行政指导程序问题研究

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1、行政指导程序问题研究行政指导程序问题研究莫于川*【摘要】木文从行政方法论的角度比较系统地探讨了行政指导程序法制建设的若干理论 和实践问题，着重分类梳理了行政指导行为的常用方式，考察比较了若干国家通过行政程 序立法对行政指导行为加以规制的做法，概括分析了行政指导法治化所要求的行政指导基 木程序以及行政指导程序法制实务中的突出问题，附带研究了为人诟病的行政指导保障措 施的实体问题和程序问题，在此基础上捉出了抓住制定统一行政程序法典的机会，努力完 善我国行政指导程序立法，推动行政指导法治化的具体建议。【关键词】行政指导方式；行政指导程序；行政指导保障描施；行政指导程序立法行政指导（administr

2、ative guidance）是行政机关为谋求行政相对人作出或不作出某 种行为以实现一定行政F1的而在英职责范围内实施的指导、劝告、建议等不具有国家强制 力.11不直接产生法律效果的行为。行政指导行为具有非强制性、示范引导性、柔软灵活 性、方法多样性、选择接受性等特征，它既不同于设立规范的行政立法行为，也不同于具 有强制力的行政执法行为，又区别于直接产生法律效果的行政契约行为，它与这些行为共 同构成行政机关的行为方式体系，和辅和成、和互配合、各冇所长地调幣社会生活，从而 更有效地实现行政目标。不言而喻，人们从事任何一项事业，在确主目标和进行必要的物 质与粘神准备Z后，还必须解决方法问题，在某些

3、情况下方法问题其至成为办好一项事业 的关键。从公共行政管理的角度看，行政指导是适用范围广泛、方法灵活多样的行为，方 法多样性是行政指导的一个非常突出的特征。所谓方法，是指关于解决思想、说话、行动 等问题的门路和程序等等；比方法的外延稍宽的一个范畴是方式，其内涵是人们说话做事 所采取的方法和形式。方式方法问题在法律语言生活中常统称为程序问题。对于行政指导 行为來说，方式方法问题也即程序问题非常重要，在某种意义上对以说方式方法是行政指 导行为的生命表现之一。这是因为：行政指导是行政机关适应日益复杂多样化的现代社会 管理需求而采取的、适用范围和当广泛和方式方法灵活多样的行为，由于行政机关的职 能、职

4、责或管辖事务范围由行政组织法作出了一般规定，所以即便没有行政作用法的具体 规定，行政机关也可根拯“法定职能、职责或管辖事务范围”（主要是曲行政组织法确定 的）这一联系因素，灵活采川指导、劝告、建议、告知、告诫等各种行政指导措诫，对广 泛的社会公共管理需求作出及时灵活的反应，以降低社会成本，提高行政效率，这种情形 也可称为“行政组织法的行政作用法化”。而在这一过程中，也易于产生侵害相対人权益 的某些负本文系2002年度司法部法治建设与法学理论研究部级科研项冃行政指导程 序问题研究的专题研究报告，项1=1合同号：02SFB2002）。撰写此文得到林鸿潮、陈斯 彬、朱崇宝、杨远、朱玉霞、李晓晖等同志

5、诸多帮助，谨致谢忱！ *中国人民大学教 授、博士生导师、法学博士、宪政与行政法治研究中心副主任，北京大学公法研究中心客 座教授。1而效应，故须建立健全相应的法律救济机制。由此可见，行政指导在方法论上最突出的 特点是灵活多样、不拘一格、追求效率且略带风险，这与行政指导行为的性质是相适应的，这些特点在行政指导的常用方式、一般程序和保障措施等广义的行政指导程序问题上 都冇所体现，由此捉出了行政指导程序法治建设的一系列重要课题，木文对此试作探讨。、行政指导常用方式研究（一）行政指导方式的概念和特点行政指导方式，是指实施行政指导行为时所采取的方法和形式，也即外部表现形式，或 者说是行政指导行为的载体，它

6、具冇灵活便宜、种类繁多的特点。对于行政指导行为来 说，解决好行为方式问题尤为重要。这是凶为，行政指导是行政机关适应日益复杂多样化 的现代社会管理需求而采取的、适用范围相当广泛和方式方法灵活多样的行为。相对于行 政机关其他的行为方式，行政指导行为在方法论上最突出的特点是灵活多样、不拘一格和 追求效率，简言Z就是行政指导方式的多样化，这与行政指导作为非权力强制行为的性质 是相适应的。这一特点在行政指导的常用方式、i般程序和救济渠道等方血都有所体现。 因此，不宜在立法上将行政指导的行为方式限制得过与单调、呆板。在行政实务中，行政指导通常采取说服、教育、示范、劝告、建议、协商、政策指导、 提供经费帮助

7、、提供知识、技术帮助等多种多样的非强制性手段和方法來进行。概括起 來，行政指导行为灵活便宜和种类繁多的特点，是通过各种抽象指导行为和具体指导行为 等行为方式表现出来的。灵活便宜、种类繁多的行为特点，对于行政指导在行政实务中发 挥积极作用來说具有重要意义，同吋也是其伴生负而作用的原因Z。从发展趙势來看， 行政指导将会长期保持行为方式多样化和不完全定型化的特点。（二）行政指导的常用方式分析综观各国行政管理实务，行政指导行为的表现方式繁多，H不完全定型化，难以逐一论 列。为便于讨论问题，木文结合国内外行政指导的实施现状和研究成果，以抽象型或具体 型作为划分标准，将行政指导的常用方式大致概括为3型12

8、类（行政实务中远不止于 此，且这些种类之间的界限亦不甚严格，存在某些交叉），并略作分析如下：1. 抽象行政指导行为。（1）指导性计划、指导性规划。计划是人们工作或行动Z前预先拟定的具体内容和步 骤，它木身是一种手段，适用面极广。将计划运用于经济与社会发展工作，则产生有关经 济与社会发展的各种各样的计划；其中由行政机关采用计划于行政推动，则形成了各种各 样的行政计划。在传统的计划经济体制下，“计划一切”，行政机关完全依靠计划（基本 上是指令性计划）來推动经济与社会发展，其弊端不言而喻。但现代市场经济并不一概排 斥行政计划，特别是指导性计划、指导性规划在经济与社会发展诸方面的作用不可替代、 2不可

9、忽视（而月.在一定范围内和特殊情况F述有指令性计划的特殊价值和作用）。指 导性计划、指导性规划是广义的行政指导的一类主要方式（在行政法学著述中，冇时将行 政计划、指导性规划作为与狭义的行政指导行为并列的一类行为方式加以论述），在行政 实务中发挥着特殊作用，在许多市场经济国家都受到垂视，无疑也应受到我国行政实务界 和学界重视。（2）导向性行政政策行政纲要。即政府为促进经济与社会发展，专门发布某项彳亍政 政策和政策纲要（如我国冇关部门发布的汽车工业产业政策、外商投资产业指导H 录、年代国家产业政策纲要等等），在一定时期内实施于一定行政区域或某领 域，通过利益诱导机制來影响行政相对人的行为。行政政策

10、也可进一步作类型、层次上的 划分，如行政纲耍、产业政策、行业政策、产品政策等等。此类指导方式现在运用得越来 越多，影响也不小，但远不够规范，其作用和责任机制也还不甚明晰。需要指出，在日本 行政实务界和法学界,把既具有行政政策特点乂具有行政规划特点、既非行政法规和规章 甚至有的并无具体法律规定作为制定依据、具有行政内部训令性质却乂明示于有关相对人 的一类综合的行政丁作指针称为行政纲耍，把依此纲要灵活机动且注重实效地推进行政工 作、履行行政职责称为纲要行政，而且围绕纲要行政产生了一系列法律纠纷和理论争论（关键问题是作为纲要行政的保障手段的某些行政措施是否具有合法性和可救济性），迄 今尚未得到很好解

11、决，其理论与实践中的特点和经验教训值得重视和研究。（3）发布信息公布实情。现代社会是信息社会，及时、准确、系统的信息对于行政 相对人来说至关重要，颇具诱惑性、诱导性。由具有信息收集、整理和运用等方而优势的 行政机关（其发展方向是电了政府）发布官方信息，提供优质的信息服务，供行政相对人 选择参考，这无疑有利于止确引导行政相对人的行为选择，保证经济与社会生活的健康运 行。这是一种运用得越来越多的日益重要的行政指导方式。例如，我国有关政府部门定 严格说来，计划与规划是有所区别的。一般而言，规划是指比较全而的长远的发展计划。 例如，在我国的经济与社会生活中，中短期（5年以内）的叫计划，如人们熟知的年度

12、计 划、五年计划；长期的（超过5年）则叫规划，如国民经济与社会发展XX年远景规 划。实行社会主义市场经济以后，这种计划和规划在经济与社会生活中起着指导作用， 性质上都是指导性的行政手段。在这个意义上说，二者都属于这里所讨论的一类行政指导 方式。但在现实的语言生活中，规划往往还含有规定的意思，是指由某个政府机关对某一 事物或项目做出关于方式方法或数量质量的决定及其决定的内容。这就意味着是由行政机 关单方拍板，有关行政相対人只能服从。例如现阶段许多地方搞的实属商业性的土地开发 规划，完全是由当地政府机关单方意志决定和操作的，利益相关的行政相对人却不能参与 规划的形成过程以表达意愿，对规划内容也毫无

13、行为选择余地。这种含义上的规划实为行 政指令性的决定（冇的甚至具备专项地方政府规章或行政规范性文件的性质），显然冇别 于本文讨论的行政指导方式。但出于论述的方便，本文对规划不作细分，与计划并列于此 加以简要讨论。%1 一些行政机关及行政首长12开始注意到这种行政指导方式的特点和作用。例如，朱 鎔基先生担任国务院总理时曾在九届全国人大二次会议所作政府工作报告中强调指 出：木届政府提出的1999年全国经济增长冃标为7% （系政府年度行政计划的一项重要指 标内容），这是指导性、导向性的，而不是指令性的。%1 参见（日）室井力主编：日木现代行政法，吴微译，北京：中国政法大学出版 社，1995年版，第1

14、60-163页。从日本行政纲要的基本特点看，类似于我国一部分（主 要是政策和规划性质部分）行政规范性文件。3期发布的棉花收购指导价格信息、货币供应量信息等等，就属于此类虽无强制力却具有 指导作用的行政活动方式。当然，也有的学者（包括某些日本行政法学者）未将发布行政信息作为行政指导的一种方式，理由是此类行为缺乏利益诱导性，指导性太弱。但笔者 认为，在高度信息社会化的今天，冇价值的信息与行政和対人所可能增进的利益之间不无 关系，来白行政机关的信息对于行政相对人来说是具有参考价值和诱导性的，行政机关发 布行政信息的行为已具备行政指导的基木特征，理应视为-类特殊的行政指导方式。此 外，行政机关在不侵害

15、个人隐私权和商业秘密的前捉下，将某些事项的真实情况作为一种 信息公布于众，引起社会广泛关注，形成某种公众评判压力，从而促使行政相对人做出符 合指导者意图的行为选择，也属于此类指导方式。但值得注意的是，公布实情的做法易 于侵犯行政相对人的隐私权和商业秘密，产生侵害权益的纠纷，风险较大，宜严格适用。2. 具体行政指导行为。（1）指导引导辅导帮助。即由行政机关给予行政和对人以具体的指示教导、指 点带领、指导帮助等等，使其能够自愿按行政机关指岀的路径或符合行政目标的方向去作 出行为和发展事业。这是适应而广、频率高、数量多的一类行政指导方式，主要是针对个 别、特定的行政相对人作出。（2）劝告（规劝）劝戒

16、（告诫）劝阻说服。劝告即行政机关拿道理劝说行政相 对人，包括在特殊情况下以郑重规范的方式讲道理（此即规劝），启发开导行政相对人而 使其改止错误或接受行政机关的意见；劝戒即行政机关劝告行政相对人改止缺点错误，包 括严厉地劝说有错误或不正当行为的行政相对人改正缺点错误（告诫），并注意避免将来 再犯类似错误；劝阻即行政机关主动和善意地劝说行政相对人不要做某事或进行某种活 动，避免不必要的错误和损失；说服是其中较高的境界，即通过理由充分、语重心长、耐 心细致的劝说，使行政和对人心悦诚服地接受和配合指导行为，口愿按行政机关指出的路 向去行为和发展。此类行政指导方式既适用于已然情况也适用于未然情况，具有更明显的 保安功能。鉴于学界对“说服”已有一些论述但分歧较大，故本文対此作一点专门探讨。前苏联的 行政法学者曾认为：说服包括解释、说明根据、谈话、讨论、感化、示范等许多具体形 式，并.11其表现形式不断发