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1、企业法律风险防范培训之劳动合同法根据公司的安排，我们将做两次关于劳动法律问题的培训，一次是劳动合同法重点法律问题，一次是保护企业商业秘密法律问题。劳动合同法已经颁布了，将于2008年1月1日正式实施。劳动合同是整个劳动关系的核心，学习好、运用好这部法律，可以有效地维护劳动者和用人单位双方的合法权益。今天主要通过对劳动合同法重点法律问题的学习，使大家对签订、履行、变更、解除或者终止劳动合同过程的法律问题有所了解，特别是对自己在劳动关系中的权利义务加以重视，规避可能造成的劳动法律风险。“劳动合同”是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。劳动合同不同于劳务合同（区分标志是用人单位是否
2、对劳动者提供的劳动进行日常指挥、管理），劳务合同受民法调整，劳动合同受劳动法和劳动合同法调整。劳动合同方面的法律问题很复杂，政策性很强，近年来劳动争议仲裁和诉讼案件大量增加，虽然有劳动法规范，但其中规定的较为原则化，实践中大量的具体劳动法律关系的处理依据劳动部的部门规章，相当繁杂，新的劳动合同法将劳动法律关系中的关键问题都进行了统一规范。一、劳动合同的订立1、招聘广告法律问题这里只需要注意一个问题，就是要在招聘广告中明确录用条件，因为这对于企业有重要意义。因为劳动法赋予企业在试用期内可以随时解除劳动合同的权利，但是企业行使这项权利是有条件的，那就是员工“被证明不符合录用条件”。最高人民法院关于
3、审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第13条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。所以，企业在解除劳动合同的劳动争议中负举证责任。招聘广告是企业证明录用条件的重要证据之一，如果在招聘广告中对录用条件不予表述或者表述模糊，将影响证据的证明力。所以企业必须在招聘广告中明确描述岗位和职责、录用条件，并将招聘广告存档备查，保留刊登载体如报纸、杂志的原件，同时还应对员工在试用期内的表现情况有客观的记录和评价。2、规章制度要依法制定、公示用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动
4、义务。 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。 【分析】本条是用人单位规章制度的规定，本条第一款容劳动法第4条，在此基础上进行了极大的丰富，本条修改非常重要，明确了职工在切身利益的规章制度制定或
5、者重大事项上有方案意见权（第二款）、协商修改权（第三款）、知情权（第四款），且凡是直接涉及劳动者切身利益的规章制度制定或者重大事项的决定都采取协商的方式确定，为了防止切身利益和重大事项缺乏标准，采取了部分罗列的方式。用人单位在制定、修改、或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位制定这些规章制度时要严格以法律、法规规定为依据，要权利义务一致、奖罚结合。如果规章制定内容违法，给劳动者造成损害的，要承
6、担赔偿责任。需要注意的是，俗话讲“国有国法，家有家规”。劳动法第3条规定，劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德。劳动法赋予用人单位这一管理自主权，用人单位有权依据自身情况、遵照相关法律规定，制定劳动规章制度，以保障用人单位和劳动者依法享有劳动权利和履行劳动义务。企业的良性运作、稳健发展，离不开内部规则的有效执行。大凡管理规范的企业，都有一套行之有效的劳动规章制度。员工遵守劳动规章是员工必须履行的义务，是员工享有劳动权利的前提条件和保障。用人单位的内部规章制度可以成为用人单位单方解除劳动合同的依据，但提前是规章制度必须具有效力。对此，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第19条规定
7、“用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。实践中，内部规章制度需要注意三点：规章制度需以用人单位名义制定颁布；规章制度的内容必须符合劳动法律法规、政策的集体合同的规定；程序合法性方面必须注意必须经过民主、公示程序，民主程序比如听取公司公会和职工代表大会的意见（并邀请工会或者职工代表列席有关会议），公示程序比如采取制度培训、会议宣讲、张贴公告等方式公示。具体方式如下： 将规章作为劳动合同的附件，做到人手一册，在劳动合同中专款约定“劳动者已经详细阅读，并愿遵守用人单位的劳动规章制度
8、”；将规章交由员工阅读，并且在阅读后签字确认。确认的方式有：在规章的尾页签名；另行制作表格进行登记；制作单页的声明或者保证。签名的内容应包括员工确认“已经阅读、明了”并且承诺“遵守”；在厂区公共区域将规章内容全文公告，并且将公告的现场以拍照、录像等方式记录备案；召开全体职工大会或者组织全体职工进行集中学习、培训，让员工在报到表上签名。3、不得扣押劳动者证件和要求提供担保【分析】本条是关于用人单位对劳动者证件扣押以及担保和收费的禁止性规定。基本同劳动部关于印发关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见的通知第24条规定。用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，如学历证、资格
9、证等，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。如果违反规定，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关规定给予处罚，每人500-2000元标准罚款。4、必须订立书面劳动合同建立劳动关系，必须签订劳动合同。虽然本法，劳动关系自用人单位用工之日起即建立，只要劳动者实际提供劳务、用人单位实际用工，就已建立了劳动关系，不需要一定有劳动合同，也就是所谓的事实劳动关系。但是，这所以要强调必须签订劳动合同，是因为签订书面劳动合同对双方的权利义务可以明确，双方利益都有所保障。而且，用人单位不订立劳动合同将面临法律责任，即用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未订立书面劳动合同的，应当向劳动
10、者每月支付两倍的工资。至于超过一年未订立书面合同的直接适用有关无固定期限劳动合同的规定，视为用人单位违反规定不签订无固定期限劳动合同的行为，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资。所以，我们公司人事部门应当注意，应当在建立劳动关系时订立书面劳动合同，已经建立劳动关系未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。5、无固定期限劳动合同劳动合同有三种，分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。固定期限劳动合同的期限无特别限制，双方可协商约定。无固定期限劳动合同也可协商约定。关键问题在于，有几种情况下，劳动者如果提出要订立
11、、续订劳动合同时，除非劳动者明确提出要订立固定期限劳动合同外，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。应当签订无固定终止期限的劳动合同的情况有三：劳动者在用人单位连续工作满十年；用人单位初次实行劳动合同制度或者国企改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。6、劳动合同的必备条款劳动合同应当具备的条款有：1） 用人单位的名称、住所、法定代表人或主要负责人；2） 劳动者姓名、住址和居民身份证或其他有效身份证件号码；3） 劳动合同期限；4） 工作内容和工作地
12、点；5） 工作时间和休息休假；6） 劳动报酬；7） 社会保险；8） 劳动保护、劳动条件和职业危害保护；9） 法律法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。除上述必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。【分析】这里的“职业危害”是指用人单位的劳动者在职业活动中，因接触职业性有害因素如粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等对生命健康所引起的危害。用人单位与劳动者订立劳动合同时，应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不能隐瞒或欺骗。“补充保险”是指除了国家基本保险以外，用人单位根据自己的实际
13、情况为劳动者建立的一种保险，包括补充医疗保险、补充养老保险等。这是用人单位自愿实行的，国家不作强制规定。7、试用期的法律问题【分析】试用期是用人单位对新招收的职工进行思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进一步考察的时间期限。试用期是一个约定的条款，如果双方没有事先约定，用人单位就不能以试用期为由解除劳动合同。试用期期限的限制性规定：首先，根据合同期限确定试用期，3个月至一年期劳动合同的试用期不得超过一个月；一年至三年期劳动合同的试用期不得超过二个月；三年月以上固定期限和无固定期限劳动合同的试用期不得超过六个月。其次，同一用人单位同一劳动者只能约定一次试用期。再次，以完成一定工作任务为期
14、限的劳动合同和劳动期限不满三个月的，不得约定试用期。另外，试用期包含在劳动合同期限内，不能单独约定试用期。试用期工资待遇问题，不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于当地最低工资标准。8、服务期的法律问题服务期是限制劳动者必须在用人单位工作服务年限的规定，这也是有效防止人才流失的解决办法。【分析】这里同时涉及到了员工专项培训，当用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专项技术培训的，可以与其订立协议，约定服务期。我这里带了一份培训协议书范本。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者
15、支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。本条规定了专项培训和服务期问题，属于新的立法内容，基本内容同关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见、企业职工培训规定、劳部发1995223号文件违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法第四条、劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函的相关规定。 须注意：服务期只有在用专项培训经费对劳动者进行专业培训的时候约定，违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用（不超过尚未履行部分所应分摊的培训费用），替用人单位说句话，这其实相当于免费培训了，无息贷款，个人以为培训费用应当包括同类同期贷款的利息损失。这里提到了一个问题员工培训，
16、这是指由用人单位出资对员工进行专业技术培训，培训包括专业知识和职业技能培训，培训形式有脱产的、半脱产的。我个人认为，对员工进行必要的专业技术培训是提升企业形象、增强企业凝聚力和竞争力的最佳方案，前些天也有顾问单位的管理者和我探讨员工流失的问题，他们一开始对新员工采用的是扣押员工身份证件、要求员工提供保证人，或者收取一定金额的风险抵押金的方式，但员工还是会不断离开企业，他说因为员工的身份证件是假的、学历证明也是假的，提供的担保人当然也是假的，对有些人收取的风险抵押金远没有他的突然离职给企业带来的经济损失大。我建议他在搞好员工聘用审查的同时，建立一套员工培训制度，一方面，使员工经过培训能够得到职位晋升和收入增加的机会，
