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1、非法行医罪主体探析所谓非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人IF-法行医，情节严重的行为。该罪口被 1997年刑法确立以來，在实践和理论中仍存在许多问题。其中的犯罪主体就是一个很冇争 议的问题，本文就此捉出一些自己的看法。一、医生执业资格的界定标准。如何判断医生已具备了执业资格、可以在合法的医疗机构从事诊疗、预防、保健业务？ 由于刑法没有对医生的执业资格作出明确的界定，因而导致了学者在理解时产生了不同的观 点。有学者认为，应以具体的特定的从医证书來衡量其执业资格；有学者则认为，应以“行 为人是否具备了在医疗机构中从事诊断和治疗业务的条件”的抽彖标准来衡量，至于行为人 是否具备资格证书与执业证书
2、在所不问。我国的医疗人员为数众多，技术水平冇高冇低、参差不齐，不同的专业对医生的水平 要求不一致，不同的地区在衡最医疗人员的医学知识和技能时，其标准也不同，即使是同样 貝-有合法执业资格的人，其医学技术水平也是千差万别，因此，如果以是否具备了在医疗机 构从事诊断和治疗业务条件来判断，贝IJ显得过于抽彖，难以把握。以高水平和高技能的医疗 人员的标准，去衡量低水平的医疗人员，会过于严厉和苛刻，反之，则会放纵犯罪。所以， 国家在取舍时，选样以是否取得国家授了的从业证书，作为是否具备执业资格的基础性条件, 不论行为人在其他人的评价标准里，其技能是高是低，但在国家评判层面，行为人特定的从 医证书的拥有，
3、也就表明行为人貝备了行医的最基本的素质，同时也意味着其技术水平得到 了国家的认可，避免抽象化的操作产牛评价标准的不公平性与异质化，防止出入人罪。那么，衡量医生从业的具体标准又是什么？对此，理论界有不同看法。一种观点认为: “有医牛执业资格而未取得开业执照行医的，不属于非法行医S另一种观点则认为：“医牛 执业资格是医师资格和执业资格的统一”。综合上述两种观点，可以看出二者的分歧集中在医牛执业资格的界定，是采用单一标 准，述是采用复合标准，也即医生执业资格是指仅取得执业医师资格证卩呢？还是指既包括 取得执业医师资格证书又同时取得执业注册证书。笔者赞同最示一种观点。医生要从事医疗执业活动，首先必须是
4、本人冇能力从事该种职业，而一个人能力的具 备与否，最客观、最公平的标准是以行为人是否通过了医师资格考试并取得医师资格证书。 但是，执业医师资格证书的収得，只表明行为人貝-备了从事医疗业务的最基本的知识，并不 代表行为人因此町以从事诊疗业务。因为，取得执业医师资格的人，必须经过一定的考核期, 由相关医疗机构出具医疗业务水平的鉴定，并中请取得医师执业证书，行为人才有可能实际 从事诊疗、预防、保健活动。国家设定的执业医师注册制度，一方面是从形式上将国家的权 利赋予给了个人，使医生取得一种能力为资格的形式表征，医生因此而被准入到相关的医疗 活动中，国家不再对其加以主体资格方面的限制。与此同时，医师执业
5、证的収得也会产生一 种对内与对外的效力。就对内效力而言，除非有法定的被吊销执业证书的事由以及不适宜从 事该医疗业务的情况的存在，医疗部门与医疗机构不能随意剥夺医生从事相应的诊疗、预防、 保健活动的权利，庾生冇权在合法的庾疗机构为一定的庾疗行为；就对外效力而言，医生执 业证卩的存在少取得，从形式上证明了该医生执业的合法性与有效性，广大公民也就能够从 外观上判断行为人的能力，并加以选择。“虽然具冇医师的实质能力，却未取得形式表征者, 仍不能以医师身份执行医疗业务。理市是不具有公信外观（如未取得医师证书或执业执照）, 很难让外界相信其具有执行医疗行为的能力。”另一方而，从执业医师资格证书的取得，到
6、庚生取得执业证巧并从事诊疗、预防、保健活动，并不是一个必然的过程，只冇具备了一定 的业务能力（这里主要以医疗机构的实习水平鉴定为标准）的人，才有可能被批准取得医生 执业证书。因此，医师执业注册制乂在一定程度上审查了行为人的实质能力，并将不合格的 人剔除出局，切实保证医疗人员的业务水平能够保障广大患者的生命与健康安全，这也体现 了国家权利赋予的封闭性与限制性。所以，医生执业证书不仅具有形式上的意义，也具有实 质上的意义；同时它也是国家赋予权利的开放性与封闭性、准入性与限制性的有机统一。医 师注册暂行办法第7条第2、3款规定：重新中请注册还应提交卫生行政部门指定的 医疗、预防、保健机构或纟fl织出
7、具的业务水平考核结果证明；获得执业医师资格或执业助理 医师资格后2年内未注册者，申请注册时，还应提交省级以上卫生行政部门指定的机构接受 经6个月的培训，并经考核合格的证明。因此，医生执业资格的界定宜采用复合标准，行为 人只冇既具备医师执业资格证书，又具备医师执业证书，才能在合法的医疗机构从事相应的 医疗业务活动。中华人民共和国执业医师法第12条规定：医师资格考试成绩合格，取得执业医 师资格或者执业助理医师资格；第13条笫1款规定：国家实行医师执业注册制度；第14 条第2款规定：未经医师注册取得执业证帖，不得从事医师执业活动。医师执业注册暂行 办法第2条规定：医师经注册取得医师执业证书麻，方可按
8、照注册的执业地点、执业类别、 执业范围，从事相应的医疗、预防、保健活动。从以上的相关规定可以看出，我国的医生执 业，不仅要求取得执业医师资格，同时也要求进行注册登记并取得医师执业证卩，我国的医 生执业资格是执业医师资格证与医师执业证的统一，它统一于在合法的医疗机构的医疗活动 Z中。二、已经取得医生执业资格的医生，超越执业地点、执业类別和执业范围执业行为的 界定。对于超越执业地点进行执业的医牛，能否成为非法行医罪的主体？中华人民共和国 执业医师法第28条规定：遇有自然灾害、传染病流行、突发重大伤亡事故及其他严重威 胁人民生命健康的紧急情况时，医师应当服从县级以上人民政府卫生部门的调遣“。也就是
9、说，医生在此紧急情况下因履行义务而跨地区执业的行为，是法律所认可的冇利社会的行为, 而不构成非法行医罪；我国医师执业注册暂行办法也规定，医牛变更执业地点，应办理 变更手续，但经医疗、预防、保健机构批准的卫生支农、会诊、进修、进行学术交流、承担 政府交办的任务和卫生行政部门批准的义诊除外。可以说,经合法批准的跨地区执业的医生, 不能成为非法行医罪的主体。对于未经卫生行政部门批准，而跨地区执业的行为，冇学者认 为其行为不构成该罪。对于跨地区执业，虽违反了有关的行政管理规章制度，但医生的执业 资格并无瑕疵，其医疗技术水平不因执业地点的变更而降低或者消失，只要该医生是在合法 的医疗机构从事医疗活动，其
10、行为就不宜以犯罪论处.在谈到医牛跨执业类别和执业范围执 业的问题时，有学者指出：”医师执业法第17条明文规定医生可以变更执业类别与执业 范围，只是必须办理变更注册手续，这说明单纯的变更执业类别或范围的行为只是违反了执 业管理秩序，而没有值得科处刑罚的社会危害性。“我国关于医师执业注册中执业范围的 暂行规定笫2条规定：医师进行执业注册的类别必须以取得医师资格的类别为依据。医师 依法取得两个或两个以上医师资格的，除以F两款情况之外，只能选择一个执业类别及其中 个相应的专业范围进行注册，从事执业活动。医师不得从事执业注册范围以外其他专业的 执业活动。据此可见，我国在医帅执业类别、范围上冇严格的限制，
11、不能够随意加以变更。 之所以这样规定，也是基于医生所从事的业务的专业性和严肃性而言的。医生在申请注册时, 首先是根据其考试的类别來进行的，行为人通过了某种类别、范围的考试，只是表明其具备 了该类别、范围基本专业知识和技能。执业资格的取得，也只意味看行为人熟悉该医学类别 的知识与技能，并不代表行为人就拥有和掌握了其他医学类别、专业的知识与技能；行为人 通过A类考试并取得A类执业资格，并不能证明他也拥冇B类知识与技能。而医生的执业 是建立在较为厚实的专业基础之上，也是基于较强的专业分工而设置的，不具备另类类别的 知识或不熟悉该类专业而行医的，有可能因为行为人技术与知识达不到从事该诊疗、预防与 保健
12、业务的层次，从阳给患者造成严重损害。正如有的学者所言：”医师的执业类别与执业 范围医师通过的执业资格考试的性质有直接联系，医师资格考试是评价中请医师资格者是 否具备从事医学实践所需的棊木知识和技能考试,重点在于测试考生应川医学理论解决实际 问题的能力与实践操作能力由于医牛的实际执业类别与范围不符，实际上该医师并不完 全具备从事该类别与范囤执业的知识与技能，其执业资格存在着瑕疵二医师执业范用和类别 的特定性和国家强制性要求医帅必须严格固导在自己的执业许可Z内，超类别和范围执业, 一方面会侵害国家的医疗管理秩序，另一方面也会因医师的资格瑕疵而严重危及广大患者的 生命与健康，也就是说，该行为具有严重
13、的社会危害性，需要动用刑法制裁。但由于我国广大农村和偏远的地区医疗人员较少，无法满足各种病人的专业设置，因 此，国家在严格限定执业范围与执业类别的唯一性时，又作出了例外规定：在县级及县级以 上医疗机构（主要是乡镇卫生院和社区卫生服务机构）执业的临床医师从事基层医疗服务工 作，确因工作需要，经县级卫牛行政部门考核，报社区的市级行政部门备案，可申请同一类 別至多三个专业作为执业范围进行注册；在乡镇卫生院和社区卫生服务机构中执业的临床医 师因工作需要，经国家医师资格考试取得公共卫生类医师资格，可申请增加公共卫生类别专 业作为执业范围进行注册；在乡镇卫牛院和社区服务机构中执业的公共卫牛医师因工作需 要
14、，经国家医师资格考试取得临床类医师资格，可中请增加临床类别札I关专业作为执业范布I 进行注册。三、与非法行医罪主体相关的几个问题。一执业医师在本单位以外从事医疗活动的行为的界定。首先，执业医师所在单位如果与别的医疗机构有相互合作的协议，进而被委派到其他 医疗机构行医或执业医师经合法批准的兼职活动，这两类行为属于正常的医疗业务交往，有 助于相互合作、提高医疗技术水平，因而是为法律所保护的行为。其次是医生的走穴行为。医生为了谋利，未经允许私口到其他医疗机构从事与其业务 相关的医疗活动，由于医生木身的执业资格和执业水平并无瑕疵，再加上其他医疗机构冇保 障具医疗活动正常开展的设备和条件，其行为给公民的
15、生命与健康造成危害的可能性就较 小，只须施以行政处罚，无须提升到刑法的层而来加以调整。再次是执业医师的私下坐堂与到非庾疗机构行医的问题。医师资格证书与医生执业证 书的取得，表明行为人已经具备了行医的最基本条件，行为人H身的能力已经达到了从事该 类活动的业务水准，行为人能够凭借自己的知识在合法的医疗机构开展诊疗、预防、保健业 务。但是，“巧妇难为无米Z炊”，医疗业务的展开，除了必须有合格的行为人主体软件外， 还必须有相关的医疗设施与条件等硬件相配合，二者都是医疗活动的不可或缺的条件，缺乏 硕件的配合，很难保证诊疗、预防、保健活动达到预期效果，严重时会危及到人的牛命安全。 如果行为人明知口己的硬件
16、不足以保障人的生命健康安全，仍然实施医疗行为，无疑就将公 民的牛命与健康置于极其危险的边缘，是一种対公民极端不负责的态度，它不仅破坏了公共 卫生秩序，在国家面前产生了罪过，也在广大公民面前产生了罪过，对于造成公民重大伤害 其至死亡的，有必要以非法行医罪加以论处。但相比无任何证件以及未取得医师执业证的人 而言，其社会危害性与人身危险性要小，在虽刑时可以适当从宽。至于行为未造成公民身体 的严重损害或死亡的，只须施以行政制裁即可。二共同犯罪问题。对于未取得合法的医师执业资格的人员，如果法律、法规、行政规章允许其在执业医 师指导下实施一定的医疗行为，结果其行为造成了患者人身重大伤亡，该行为人的行为不成 立非法行医罪。在处理时，只能以意外事件或医疗事故罪来对待。但如果非法定的未取得合 法医师执业资格的人员，在执业医师的默许、同意下，从事医疗活动，情节严重时，二者可 以成立非法行医罪的共犯。三经申请取得医师执业资格的人员、退休人员、乡村医疗人员的主休资格
