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1、我国企业利用外国直接投资风险研究一一以西北轴承厂引资教训为例关键词:利用外资/合资风险/独资内容提要：利用外资（FDI）并不总能实现理想化的互利共赢局面，这一点在学界研究中国利用外资三十多年的 具体实践中已经得到印证。利用外国直接投资设立合资企 业的风险表现为合资企业运营过程中特别是合资企业转变 为独资企业时对中方投资主体的权益可能造成的影响。在 国家进一步优化外商投资环境，吸引外资的背景下，如何 维护中方投资主体在合资企业中的合法权益，是值得深入 研究的问题。一、西北轴承厂合资中体现的合资风险西北轴承厂（以下简称西轴）在20世纪90年代作为全国轴承行业6家大型一档企业之一、西部最大的轴承企业
2、，其产品占全国铁路轴承市场总量的近25%，1996年，“西北轴承”作为全国轴承行业的首家上市公司，成功挂牌。在90年代的“市场换技术”背景下，西轴开始与世界第三大轴承公司德国FAG公司接触，力图用自己的市场、品牌和市场准入来换取德方的技术，寻求更大的发展空间。XX年西轴整体与德国依纳公司合资，德方占51%的股权。在德方人员垄断决策权的情况下，德方资金久不到位，也 没有引进什么新技术，合资企业出现困难。连续三年亏损 后，德方仅以2850万元（仅相当于西轴过去正常运营一年 半左右的利润）全部收购了中方股份（拥有现代化设备技 术和进行数字化生产和管理的企业），变成了独资企业。 1中方没能引进先进的技
3、术却己丧失了市场和自己的品牌。 西轴合资中体现的合资风险主要有：（一）中方可能丧失对合资企业的控制权合资的焦点主要是控股权的问题。在中外合资经营企业法（以下简称合资企业法）中规定，在合营企业 的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于百分之 二十五，但没有持股比例上限的规定，这就使得德方取得 控股权成为可能。在西轴与德方的合资谈判中，德方坚持 必须控股，否则不会合资，最终中方让步，德方享有了 5 1% 的股权，实现了控股权进而实现了对合资企业的控制权。在合资后连续三年的经营过程中中方完全丧失对合资企业 的控制权，经营管理权完全由德方控制。（二）合约风险：谈判至签约中方缺乏对自身权益的 维护意
4、识我国中外合资企业法实施条例中规定申请设立合 营企业，必须经过审批机关的批准，并列明了不予批准的 情形，其中就包括第五项：签订的协议、合同、章程显属 不公平，损害合营一方权益的。法条中体现了较强的行政 干预色彩，目的是为了尽可能地维护中方的利益，特别是 在作为合资一方的中方在对合资风险没有深刻洞察的情况 下，起到合资“防火墙”的作用，但事实上并未能控制合 资风险的出现。中方由于合资经验的缺乏，没有仔细研究 合同文本的各项条款，甚至没有提出任何修改意见，就草 率在合同文本上签字，对已有的技术、品牌及市场准入等 非货币出资的价值更是缺乏准确的评估。相较之，德方从 谈判到签约始终有一个专家组，并且合
5、资合同文本是由德 方专家组起草的，拟定的合同各项条款均倾向于德方。通过德方合资上述目的的实现，使合资转化为独资成 为可能。采用独资方式是跨国公司挤垮国有骨干企业“三 步走”方略的最后一步狠招，这“三步走”方略是“合资、 做亏、独资”，2暂不论外方合资者的合资真实意图：为 了占有中方的市场实现跨国公司的全球化战略，实现对技 术与管理的持有与控制，避免外溢。合资最终走向独资从 公司治理层面分析是基于中外合资企业法人治理的困境，因为在只有两方股东的合资企业中，董事往往都是从本方 利益出发而不是从合资企业利益出发考虑问题的；而在股 权对等的情况下，则会形成一种共同控制的局面，很容易 造成“董事会僵局”
6、，使得合资企业无法正常运营。另外，从本质上来说，合资各方在信息和知识等方面是不对称的， 合资各方往往会在企业管理、企业文化等方面产生分歧， 这将直接影响合资企业运作与管理的绩效，更有甚者会出 现合资不合作的情况，影响投资效果。（三）外资控股易造成国有资产的损失跨国公司为了自身效益的最大化，在独资化进程中势必要压低中方企业资产价值，扩大自身股权份额，中方股 份被收购时往往处于被动的地位，中方将49%的股份折价， 只换回2900万元只相当于西轴过去正常运行一年半左右的 利润。由于我国目前的产权交易不规范，资产评估制度不 完善，评估方法不科学，缺乏公正客观的国有资产权威评 估机构，低估国有资产的现象
7、就可能发生，一定程度上造 成国有资产流失。3无形资产的流失更是不可估量。无形 资产可以分为可确指的无形资产和不可确指的无形资产。 可确指的无形资产包括专利权、专用技术、生产许可证、 特许经营权、租赁权、商标权、版权、计算机软件、土地 使用权等。不可确指的无形资产是指商誉、技术人才、客 户资源和销售渠道等资源及其他一些非市场化的积累，甚 至可以包括国有企业凭借政府的支持取得的垄断地位、市 场限入条件、优惠融资条件等。4在西轴合资签约时，中 方没有坚持将自己的专有技术、市场份额以及潜在的技术 与市场价值等无形资产准确评估，并没有在合同文本中明 确载明合资企业应如何合理使用，致使无形资产的保值增 值
8、无法实现，外方通过控制合资企业获得这些无形资产的 使用权，在合资转变为独资时，中方无形资产所承载的巨 大价值被外资方轻易的获取和利用。二、企业运用外资法律维护自身的合法权益（一）基于合资企业的法律性质中方应实现对合资企业的控股权中外合资企业作为股权式合营企业，实现合资企业的 控股权实际为了获得对企业的控制权。作为一项通行的国 际惯例，合资企业董事会中的席位是根据合资各方投入的 股权比例分配的，如果跨国公司在合资企业中总股本所占 股权比例超过了半数，则认为跨国公司取得了合资企业的 控制权，相应地，跨国公司在合资企业中的董事席位也就 超过了半数，由于董事会实行少数服从多数的决策原则， 合资企业的董
9、事会也就相应地处于跨国公司的控制之下， 进而导致合资企业的经营活动被跨国公司所支配。5我国 在合资企业的注册资本中没有规定外国合营者投资比例的 上限，法律没有明文规定中方必须控股，这与国际贸易投 资协定的精神不符，建议国内企业在决定合资时，可在合 约中明确外资比例的上限，即不高于49%,从而保证中方对 合资企业的控股权，在合资企业以后的经营管理中才能够 享有决策权，维护中方的合法权益。（二）签约时须尽可能维护我方的合法权益我方若以品牌、市场准入等非货币财产出资，应由双 方均信赖的评估机构作出准确的评估，而外资的资金、技 术应明确规定履行期限，如若因外资的资金或技术迟迟不 到位，导致合资企业出现
10、亏损，则我方可要求外方承担违 约责任及相应的损害赔偿。由于合资企业法欠缺法律 责任的规定，在具体的签约过程中，中方可以依据合同 法合同拘束力的相关理论，明确的股东出资方面的义务 和责任等条款以维护自身的合法权益。（三）对于己经获得国家认证的中方品牌甚至驰名品 牌，更要给予保护外资惯常的策略是：外资在合资企业中取得控股地位 后，东道国企业的产品品牌往往被束之高阁，而被国外品 牌所取代。以“熊猫”牌洗衣粉为例。其原属北京日化二 厂的产品，在20世纪90年代曾是一个国内知名的洗衣粉品 牌。1994年，“熊猫”与美国宝洁合资，北京日化二厂以品 牌、厂房等参股35%,宝洁以65%的股份控制合资公司。宝
11、洁公司买断了 “熊猫”品牌5 0年的使用权并支付了50年 品牌使用费14亿元。为加快国外品牌取代“熊猫”品牌的 进程，由外方控股的公司将熊猫洗衣粉的价格在原价的基 础上提高50 %，“熊猫”的品牌被合资后的新公司用经济杠 杆抑制了，而宝洁却为自己旗下的洗衣粉品牌扩张铺平了 道路。6中方若以品牌作价出资，在合资合同中可以考虑仅以品牌使用权出资，并约定合资企业成立后品牌的发展 经营策略，如果合资企业运营中对我方品牌不予宣传或将 品牌价值人为降低，有丧失原有价值的风险，应及时收回 品牌的使用权，不能因为一时的合资之利，而忽略产品的 长远发展和品牌所承载的巨大价值。（四）改善公司治理，解决国有企业的所
12、有者缺位问 题国有企业的所有权和剩余产权应归全民所有因而 实质上不属于任何人。从外部治理的观点来看，企业由政 府官员负责；企业管理者向政府官员负责。然而这些官员 一样是将自己视为代理人而非委托人；不是人民的代理人， 而是任命他们的更高级别官员的代理人。因此，代理问题 被进一步扩大。7 长期以来，我国在企业改革和改制的进 程中，对于由谁来行使作为国有资产出资者或股东的权力 以及如何行使这一权利的问题，未能得到很好的解决。改 善公司治理，就必须解决所有者缺位所造成的对公司管理 层的控制与约束不力的问题。新公司法在此方面有所 突破，规定国有独资公司是由国家单独出资、由国务院或 者地方政府授权本级政府
13、国有资产监督管理机构履行出资 人职责的有限公司。这就明确了在国家作为出资人的情况 下由谁来履行出资人的职责问题，明确权责实现对企业经 营管理者有效的监督与约束。8避免只顾及引进外资实现GDP增长作为某些政府官员的政绩指标而牺牲企业的长远利 益。三、为实现互利共赢中方需提升对合资企业的控制力 （一）从宏观角度研宄合资企业的长远发展，可借鉴 产业安全理论模型学者己经意识到了利用外资对国内企业可能造成的影 响，远不止合资演变为独资企业性质的转变这般简单，更 深层次可能影响我国某些产业的安全。笔者在此引入朱钟 棣学者对产业安全状态的研究和建构的产业安全理论模型， 来分析我国产业安全问题。产业安全就是指
14、一国的国民产 业在国际竞争中达到这样一个状态，该国国民在得到既有 的或潜在的由对外开放带来的产业权益总量时所让渡的产 业权益份额最小，或在让渡一定国民产业权益份额的条件 下其由对外幵放引致的国民产业权益总量最大。产业安全 理论模型的基本假设包括：9只涉及东道国E和向东道 国直接投资的F国；对于东道国来说，在不断吸收外资 的前提下，希望产业权益总量增加，但同时又不能使国民 产业权益份额过小。N轴表示产业份额权益函数；F轴表示外资投入占产业总投入的比例；U表不引资后的外资权益量变化曲线；V表示东道国产业权益量变化曲线。如图，a点表示未引进外资时，东道国产业权益的总量。由于外资技术、管理优势，在引资
15、(F0)的过程中，外 资权益曲线U随F的增长而上扬。东道国权益量曲线的变 化，则分为两个阶段：第一阶段，外企的先进技术、管理，结合东道国低廉 的人力资源、优秀品牌的号召力、广大的消费市场，东道 国产业权益量曲线V与外资权益量曲线U趋势一致，在该 产业的占有量同步增长。通过合资控股的方式，合资外方不仅可以以较低的成 本获得成套生产设备以及熟练的劳动力，而且能够突破我 国产业政策和行业准入的限制，通过中方的销售渠道迅速 占有市场，排挤中国市场上的竞争对手。10直到东道国 的市场、品牌和人力资源的潜力完全释放，达到b点，无 论是东道国还是外资都从引资行为中获得了最大的收益。 此时看似处于双赢状态。西
16、轴合资的案例中方就是希望达 到“双赢”的状态。外资利用东道国人力资源生产廉价的 商品，通过东道国的优秀品牌扩展了他们自己的市场，东 道国从中得到制造收益。之后，东道国的优势不复存在， 对外资来说，东道国的利用价值只剩下了低廉劳动力。第二阶段(b点后)，外资技术主导开始显现。外资投 入无形的技术、管理，就可以获得高额的收益，东道国在消耗大量的生产资料，付出廉价劳动力后只能拿到低收益。 外资可以将生产转向更为廉价的地点，而东道国却离不开 对方的先进技术，所以u曲线上扬更快，而东道国权益量曲 线V却一路走低。本文所论述的合资风险是指在a _b点之间防范合资双 方零合博弈（中方权益受损而外方纯获利）而希望能够实 现双赢。在b点之后就是部分学者讨论的如何使FDI技术外 溢所探讨的问题。正如上图分析，中方过分依赖外方的技
