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1、公 司诉讼理由是什么？追缴的性质、适用与完善雷明鑫“追缴”是我国法律规范中普遍存在的一项法律制度，但法律没有给“追缴” 一词明确定义，法学词 典、现代汉语词典亦无“追缴”的专门解释，从字面含义分析，它是“追杏缴获”的意思，是“追杏”和 “缴获”的总称。“追杏”是涉及范囤很广的词语，它包括了追究调杳在内的一系列措施，在刑事领域， 追杏包含了一切侦杏措施，如立案、调杏、搜杏、杏封、扣押、冻结等措施，同理，“追杏”在行政领域 的含义也差不多。而“缴获”却简单了，只不过是收缴的意思。“追缴” 一词源白1979年的中华人民共和国刑法（以下简称刑法）第60条规定：犯罪分了 违法所得的财物，应当追缴或者责令
2、退赔;属于被害人的合法财产应当及时返还，违禁品和供犯罪用的木 人财物，一律没收，上缴国库。一、“追缴”的性质要弄清追缴的性质，有必要理清如下问题（一）、“追缴”是实体法律规范，还是程序规范？不仅实体法如刑法、民法通则、企业所得税法实施条例等对“追缴”有规定外，稈序规范如最高人民 法院、嚴高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定公 通字仃998）31号,人民检察院扣押冻结款物工作规定（2006年3刀27 口发布），公安机关办理行 政案件稈序规定等亦有规定，由此笔者认为“追缴”是实体和程序兼而有Z的规范，这不仅是因为实体 法和稈序法都对其有规定，而且“追缴”会
3、产生财产交付，有实体后果，同时“追缴”不可能H动形成， 需要一定主体，通过一定程序实施方能完成。可惜刑事诉讼法中没有“追缴” 一词，更谈不上稈序法对此 详细规定。（二）、“追缴”是刑事法律规范还是行政法律规范或者民事法律规范？从现行法律规范看，三者均有，对象均为其违法或犯罪所直接占有的他人财物。（三）、“追缴”是实体责任，还是强制措施？从刑法规定看，“追缴”虽然规定在刑法总则编第四章刑罚的具体运用的量刑一节中，但它既不是主 刑，也不是附加刑，不是刑事责任。民法通则规定的I种民事责任中没有“追缴”，但“追缴”是与民事责任规定在一起的“责任”。从 “追缴”的原因是因为行为人违法直接占有他人财物，“
4、追缴”实施的结果是要恢复到违法行为实丿施前的 状态，与民法上返还财产的功能近似，只不过前者是国家主动干预，后者基于权利人请求。刑事诉讼强制措施的对象是人，不是财产，因而刑事诉讼强制措施中没有“追缴”（但不扌非除具有强 制措施的一面）o民事诉讼法中亦没有“追缴” 一词。无论财产保全措施，还是对妨害民事诉讼行为的制裁，均不涉及 “追缴” O行政处罚法和公务员处分暂行条例规定的处罚（分）种类都没有“追缴”，行政强制措施小只有扌II押， 亦无“追缴”。这样看来，“追缴”具有民事实体责任的效果，因与刑事侦查和行政处理稈序中的冻结、扣押往往关 联，因而也具有财产强制的一而（但非强制措施）0（四）、“追缴”
5、的功能。“追缴”的右接动因首先是取得违纪、违法或者犯罪的证据，其次是消除违法获得的利益。追缴措 施在法律上的构建和事实上的适用，“不能让违法犯罪得到酬劳”的思想具有核心意义。根据该思想，就 违法犯罪行为人而言，实施违法犯罪行为不应得到奖赏。因而无论是出于有利于实质公正还是出于预防的 理由，都不应当让违法犯罪行为人享有源H违法的利益。通过追缴，应当剥夺行为人因其违法犯罪行为或 从其违法犯罪行为所得的财产收益或权益，它不仅包括从其违法犯罪行为所岚接获得的利益（比如，贩毒 收益），还包括行为人因其实施违法犯罪行为而从第三人处获得的利益。也就是说，追缴的任务是剥夺行 为人的违法财产收益，使其财产状况冋
6、复到行为前的原状。而该任务是依据口额金制的罚金刑和行政罚款 通常所不能完成的，因为罚金刑（行政罚款）是与行为人的合法收入联系在一起的;另外，在缺少罪责情况 下要剥夺违法所得，罚金刑是无能为力的（因为刑罚是需要罪责连接点的），而追缴恰恰是一种不关罪责的 财产权利领域“重建遭到破坏的法秩序的措施”。在不存在针对违法犯罪行为人的私法上的请求权的情况 下，这一措施相对于罚金刑（包括作为罚金刑特殊形态的财产刑）有其在体系上不可或缺的必要性。（五）、“追缴”与提取、冻结、扣押措施的联系和区别。提取、冻结、扣押行为人违法犯罪非法占有他人Z物，均是临时性措施，而“追缴”是对行为人违法 占有他人财物的最终处理。
7、提取、冻结、扣押是“追缴”的前提,而“追缴”是提取、冻结、扣押程序的 终结并是实体处理结果，是过稈和结果、程序和实体的有机统一。（六）、“追缴”和“收缴”的异同。“追缴”和“收缴”没有木质差异，只是前者更强调国家主动干预，在民法通则中规定的“追缴”， 最高人民法院关于贯彻民法通则若干问题的意见中，使用的是“收缴”。（七）、“追缴”源自刑法量刑一节中说明什么？为什么刑事诉讼法只有扣押而无“追缴”，而行政稈 序法中既有扣押也有追缴?“追缴”在刑法量刑一节中，是必然的，因为量刑是实体处理，而“追缴”同样具有实体处理性质， 也说明只有实体处理权的法院才完整拥有“追缴”的权力。刑事诉讼法是刑事诉讼稈序规
8、范，并不涉及法 院实体处理，因而只有保障诉讼活动顺利完成的扣押措施，而无“追缴”规定，而行政机关是调查和处理 合二为一的机关，所以行政程序法中，既规定有扣押也规定有追缴。综上，不难得出：“追缴”是一个兼具实体和稈序规范，是为证明违法犯罪并使违法犯罪行为恢复到 实施前状态而设立的一项制度，具有民事实体责任的效果，也有财产强制的一面，并由具有实体处理权的 机关主动实施的一种行为。二、追缴的适用条件1、行为人违法违纪直接占有了他人财产；2、该财产实际存在并掌控在国家机关手中，否则财产灭失则只能责令退赔而不是追缴。3、由有实体处理权的机关依法作出并实施。三、追缴制度的完善及与附带民事诉讼的衔接“追缴”
9、制度的设定，突出国家干预的强制性，意在减轻受害人的追诉压力，实践中不仅不理想，还 存在如下问题：(1) 、公安和检察机关虽有“追缴”的权力，但运用并不理想。在侦杳和起诉阶段，追缴的积极性就不 高，属于能追就追，追不到拉倒。公安机关关注的焦点是刑事犯罪的破案率，刑事案件破了其T作实绩也 有了，追缴仅是附属工作。最主要的一点，追缴尤其在受害者是个人时，追缴无利益可言，费九牛二虎之 力追缴来的赃款脏物最终都退还给了受害人，与其将过多的时间和精力化在追缴上血，还不如多破一件刑 事案件有实效。到了起诉阶段，检察机关认为案件基本定型，拥有强大侦杳能力的公安机关都追缴过了， 能追都追了，不能追的也难追了，也
10、不会花精力去追缴了。（2）、刑事侦查和公诉机关拥有追缴权力，是对法院实体处分权的分割，有违侦、诉、审，控、辨、裁 的分工制约和诉讼架构。虽然刑事诉讼法没有赋予公安和检察机关追缴的权力，然它们通过联合行文和制 定规定，分别赋予其追缴的权力，且该权力不受其它机关制约，更无需交付审理裁判，这与公开、民主， 无罪推定原则相去共远。（3）、行为人违法犯罪占有之物已不存在，仍然使用“追缴”，不仅难予执行，还有放纵违法犯罪行为 人Z嫌。如沈斌、罗小露等五人共同诈骗他人现金人民币13力元Z后私分挥霍，在侦查和审查起诉中未 能实际追缴赃款，法院判决追缴无疑更难执行，若通过附带民事诉讼，由于共同被告相互间承担连带
11、责任, 受害人尚有获赔希望，而对追缴是无法判决相互承担连带责任的，这无疑加大了受害人的获赔风险，有利 于被告人而非受害人。（心、经过追缴仍不能弥补损失，另行提起附带民事诉讼，劳命伤财，没有效率。、法院依职权判决追缴缩小了公民有序参与国家事务的范围，抹杀了受害人行使权利的积极性，也 有失法院消极、中立的裁判地位，是裁判员干了运动员的事，受累并不讨好，结果还是法院H己要求H已 履行追缴义务和责任。笔者建议：%1 、明确没有实体处理权的机关，只有“追”的权力和义务，没有“缴”的权力，且有权就有责，用 权受监督，阳光操作，不能光有权无责，“追”而无果没有责任，谁还多一事不如少一事!处理刑事案件 仅局限于定罪量刑上就万事大吉是消极的不作为，这种I口的司法观念应槟弃，也不能以已尽力追缴了来推 卸责任，追缴的详细情况应记录在案。%1 、严格限制“追缴”和责令退赔的适用情形，即行为人占有他人的财物实际存在，一般被办案机关 杏封、扣押、冻结、提取，掌握在办案机关手中，非此通过附带民事诉讼解决。%1 、废除法释(2000)47号最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定第五条规定，由于 犯罪行为而遭受的任何物质损失，均有权依据刑事诉讼法第七I七条规定提起附带民事诉讼。
