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1、谈驰名商标和域名的冲突 一、驰名商标法律制度概述（一）驰名商标特殊保护的立法1.驰名商标的概念目前，关于驰名商标的概念有很多种。有法律上的定义，也有学者观点。尽管定义表述不一，但大家对驰名商标定义应包括的基本内容基本上形成了共识。首先，驰名商标是驰名的商标，即知名度很高或较高。这主要是通过一些证明材料证明，如社会公众的认知度、广告发布的范围和力度、商标使用的时间等。保护工业产权巴黎公约规定，成员国应承担对驰名商标予以扩大保护的义务。其次，驰名商标中的驰名不是指为所有人所认知或在所有社会公众中均有很高的知名度，而是指在相关的消费者中驰名就可以。2.国际立法的产生和变迁1925年修订的保护工业产权
2、巴黎公约第6条第2项，是驰名商标保护制度正式在法律中确立的标志。该公约规定，被工业成员国认定为驰名商标的标识，他人不得抢先注册；禁止他人使用与驰名商标相同或者近似的商业标识。这些对驰名商标的特殊保护的规定，是迄今为止多数国家及国家间多边及双边条约保护驰名商标的基点与主要内容。但巴黎公约未将对驰名商标的特殊保护延伸到服务商标。1此后，该公约又经过了几次修改，对驰名商标保护的规定也不断完善。但是，总的来看，该公约对于驰名商标保护的规定非常原则性，缺乏一定的操作性。世界贸易组织的与贸易有关的知识产权协议的签订使得巴黎公约的有关规定初步具备了可操作性。2该协议比巴黎公约更进一步的是：第一，宣布巴黎公约
3、的特殊保护延伸到驰名的服务商标；第二，把对驰名商标的保护范围扩大到禁止在非类似的商品或服务上使用与驰名商标相同或近似的标识；第三，对于如何认定驰名商标也作了原则性的简单规定。3此外，许多地区性的知识产权国际条约中也对驰名商标的保护作了一些规定。世界知识产权组织也不断地就驰名商标的保护进行研究，召开专门会议。该组织的国际局先后几次向保护工业产权巴黎联盟大会和世界知识产权大会提交了关于驰名商标保护的条款草案和联合决议，对驰名商标的认定、驰名商标的保护范围、与驰名商标冲突的情况及域名与驰名商标的保护作了一些具体的规定。这些文件对于驰名商标立法的不断完善和驰名商标保护的进一步加强有很大意义，特别是对于
4、我国驰名商标法律制度的建立和完善具有极其重要的参考价值。3.我国驰名商标保护的立法和实践我国商标法及其实施细则未就驰名商标保护制度作出法律规定。我国驰名商标制度的主要内容目前只有国家工商行政管理局发布的一个行政性部门规章驰名商标认定和管理暂行规定。该规定对驰名商标的定义、认定、特殊保护等内容作了基本规定。从该暂行规定颁布实施到现在，商标局已经先后多次认定驰名商标，并在全国范围内开展了多次驰名商标保护行动，为我国驰名商标法律制度的建立和完善奠定了基础。国家工商行政管理局商标局作为我国的商标主管机关，根据国务院批准的国家工商行政管理局“三定”方案以及1996年8月14日国家工商行政管理局发布的驰名
5、商标认定和管理暂行规定，驰名商标的认定与管理机关是国家工商行政管理局商标局。其他任何组织和个人不得认定或者采取其他变相方式认定驰名商标。根据1996年8月14日国家工商行政管理局令第56号发布的驰名商标认定和管理暂行规定，驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为公众所熟知的注册商标。这是目前我国商标法律法规中出现的惟一驰名商标的法律意义上的定义。按照驰名商标认定和管理暂行规定的要求，我国的驰名商标应当符合三个条件，一是在市场上享有较高的声誉；二是为相关公众所熟知；三是必须是注册商标。这一点同外国的立法有所不同。为了保证驰名商标认定的权威性和严肃性，驰名商标认定和管理暂行规定中要求，未经国家工商行政
6、管理局商标局认定的，不得称其为“驰名商标”。对于伪称驰名商标，欺骗公众的，由行为地工商行政管理机关责令改正并处以罚款。没有违法所得的，可以处以500元以上1万元以下的罚款；有违法所得的，可处以2000元以上3万元以下的罚款。（二）驰名商标的认定根据上述的驰名商标认定和管理暂行规定，国家工商行政管理局商标局负责驰名商标的认定与管理工作。任何组织和个人不得认定或者采取其他变相方式认定驰名商标。认定驰名商标应当遵循公开、公正的原则。认定时应当征询有关部门和专家的意见。国家工商行政管理局应当将认定结果通知有关部门及申请人，并予以公告。但是，在实际中，我国司法机关已经开始通过司法审判个案认定驰名商标，而
7、且这些认定均与域名和商标的保护有关。北京市第二中级人民法院审理的北京国网公司不正当注册多家国际知名企业域名案就在判决书中明确认定这些商标为驰名商标。有人甚至认为，这是我国知识产权保护中的重要实践。对于这一点，笔者认为通过司法途径认定驰名商标是目前世界各国驰名商标认定制度的一个共同特点，也是认定驰名商标的一种主要途径。它与行政机关的驰名商标认定应当有机的结合起来，共同构成我国驰名商标法律制度的内容。在我国商标法及商标法实施细则对驰名商标的保护和认定未作任何规定的情况下，暂行规定对建立我国驰名商标法律制度有很积极的推动作用。但是，由于该规定只是一个部门的行政性规章，其法律效力是比较低的，司法机关在
8、审理案件时并不将规章作为法律依据，而只是予以“参照”。这实际上严重影响了驰名商标的认定与保护工作。笔者认为，法院在商标司法中认定驰名商标是可行的，有利于保护驰名商标。在我国，目前国家工商行政管理局还未就任何外国注册人在我国注册的商标认定驰名商标。事实上，这些商标中存在着数以千计的在国际上知名度极高的商标。因此，应在修改商标法中考虑将驰名商标的认定和保护规定进去，特别是对司法机关认定驰名商标的问题予以明确，使得商标行政保护与司法保护衔接起来。（三）驰名商标的特殊保护驰名商标保护是目前国际知识产权界公认的一个重要问题。我国现行的商标法中未就驰名商标作任何规定，这是明显的法律滞后现象。虽然我国驰名商
9、标法律制度目前已经逐步开始建立，但相对于实际的需求而言严重不足。随着我国加入世界贸易组织进程的加快，驰名商标保护问题越来越突出。驰名商标的保护首先是对驰名商标的扩大保护，即将对驰名商标的保护扩大到非类似商品或服务上。保护工业产权巴黎公约第六条之二及世界知识产权组织与贸易有关的知识产权协议（TRIPS）第16条对此均作了明确的规定。很多国家的商标法根据这些规定对驰名商标的保护问题进行了相应的规定。驰名商标认定和管理暂行规定规定，将与他人驰名商标相同或者近似的商标使用在非类似的商品上，且会暗示该商品与驰名商标注册人存在某种联系，从而可能使驰名商标注册人的权益受到损害的，驰名商标注册人可以自知道或者
10、应当知道之日起两年内，请求工商行政管理机关予以制止。其次是驰名商标和商号的冲突问题。驰名商标认定和管理暂行规定规定，自驰名商标认定之日起，他人将与该驰名商标相同或者近似的文字作为企业名称一部分使用的，且可能引起公众误会的，工商行政管理机关不予核准登记；已经登记的，驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起两年内，请求工商行政管理机关予以撤销。该暂行规定还规定认定上述可能对驰名商标注册人权益构成损害的侵权行为时，应当考虑该商标的独创性以及驰名程度。二、将驰名商标注册为域名（一）驰名商标的保护是否可以延伸到互联网随着近年来驰名商标与域名纠纷、网上驰名商标侵权的不断发生，对驰名商标的保护是否延伸到互
11、联网就成为一个关键问题。人们对此有很多种不同的观点。1.不同观点有人认为，抢注驰名商标可认定为侵权。理由是驰名商标在市场所占据的特殊定位和对商家的重要意义，各国对驰名商标的法律保护都采取了扩大保护范围的做法，即把驰名商标的保护扩大到非类似商品或者服务上。4有人认为，依据法律规定，对商标权的保护不应自然地扩大到域名上，否则，对那些发展中的中小企业会非常不利。因为，法院在审理这种商标权同域名权纠纷中一般会倾向于保护大企业、拥有知名商标企业。在互联网上，关于驰名商标的保护主要涉及两方面的内容。一是将他人的驰名商标注册为域名，一是在网页上使用驰名商标。后者将在本书的其他部分分析，在此特就将驰名商标注册
12、为域名进行分析。从目前的情况看，大家对于驰名商标是否延伸到互联网的问题已经基本上形成了共识。即应当将对驰名商标的保护延伸到互联网上。很多国家的“反商标淡化法”及世界知识产权组织的有关国际条约草案均对该问题作了规定。我国的一些司法判决也体现了这样的认识。但是，对于这种延伸是否需要符合一定的条件仍有不同的观点。5一种观点认为，驰名商标的特殊保护应包括网络上的保护，申请注册的域名不得与驰名商标发生冲突。在域名注册中应实行“申请在先”与“驰名商标特殊保护”原则。另一种观点认为，对网络上是否构成驰名商标侵权要作具体分析，不应一概而论。如果域名只是作互联网地址，处于静态使用状态，即使该域名同他人的驰名商标
13、相同，但由于注册人的主观状态并不是要利用驰名商标的知名度，而是一种正常的对域名中包含的字母组合的使用，因此，不应属于商标侵权行为。这时，驰名商标的特殊保护就不应延伸到网络中。但如果用户对域名中的驰名商标部分作突出性使用，使普通消费者产生误解，以为域名用户的商品或服务与驰名商标间有某种特殊的关系，从而构成对驰名商标的淡化，则可能属于商标侵权行为。此观点还认为域名被确认构成商标侵权的，被告不需要更改域名，只停止对域名的不正当商业使用即可。2.我国的有关规定和做法我国目前的商标法律中没有对驰名商标作任何规定。驰名商标认定和管理暂行规定也没有涉及类似问题。但是，我国目前的司法和行政执法实际中出现了一些
14、新的做法。在司法实践中，北京国网公司不正当注册域名案法院的判决中明确地将对驰名商标的保护扩大到了互联网上。在商标的行政管理中，国家工商行政管理局商标局作为我国的商标主管机关曾在我国互联网发展的初期通过与我国域名注册机构的协调，为驰名商标注册人的驰名商标作了域名注册的预留。3.对完善现行法律制度的建议我国驰名商标的法律保护制度是我国知识产权法律制度的一个重要缺陷。当前，经济全球化和网络化的潮流已经使我们无法再回避或不认真地对待这一问题。随着我国加入世界贸易组织时刻的日益临近，我国驰名商标保护，特别是对注册人为外国公司或个人的驰名商标的保护将受到严重的考验。如何执行我国同其他国家达成的双边协议，履
15、行我们承诺的作为一个发展中国家应尽的义务将成为急待解决的难题。我国的商标法制定于80年代，尽管后来作了一些修改，但是，已经根本不能适应经济发展的需求。商标法作为我国上层建筑的一部分，必须为经济基础服务。目前，有关部门正在进行商标法的修改工作，这是我们完善驰名商标法律保护制度的一个最佳契机。这不仅仅是因为我国经济发展的需求。当前，网络经济在全球迅速发展，与网络有关的知识产权法律制度正在逐步的建立和完善中，很多新的规则还没有制定出来。如何发挥我国在制定这些新规则的积极作用，为网络时代商标法律制度的完善作出贡献是我们要回答的问题。抓住这个机会，积极参与其中必将对我国的商标法律制度的完善带来巨大的影响。我国商标法的修改应坚持既符合我国的实际国情，又与国际先进做法相适应。在驰名商标法律保护制度上，商标法应将驰名商标的保护作为重要的内容予以规定，明确驰名商标的认定、保护制度，并应在其中对驰名商标在网络中的保护作出规定。相对于一般商标的保护而言，驰名商标具有扩大保护的特殊性。我们应当根据这一基本原则，将对驰名商标的保护延伸到互联网中。具体理由如下：1）电子商务的开展和普及，使得网上消费不仅是一种可能
