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1、论建立统一的公法学 【 内容 提要】近代公法经过二、三百年的 发展 ，至20世纪以后愈来愈显示其重要性、成熟性和整体性。随着公法的全面崛起，传统上按宪法学、行政法学、刑法学、诉讼法学、国际公法学等部门公法学科对公法进行分散和分割 研究 ，已明显不适应 现代 公法发展的需要，建立一门介于法学与部门公法学之间的中观层次的统一公法学，对各部门公法进行综合性、整体性和系统性研究势在必行。本文在对建立统一公法学的必要性进行深入论证的基础上，进一步提出统一公法学要以整体公法规范、共性公法特征和一般公法 规律 等为主要内容确定研究对象，以公共权力与公民权利之间的关系为主线形成 理论 基础，以公共权力这一元概
2、念及其派生的核心范畴和基本范畴为主体确立范畴构架，以对公法研究成果的系统整合为基础构建学科体系，从而对建立统一公法学的主要 问题 进行了全面探讨，以期填补统一公法学这一学科空白。【关键词】公法部门公法部门公法学统一公法学公法开始成为国内法学界的热门话题，应是 中国 进入21世纪以后的事。从公元3世纪古罗马法学家乌尔比安首创公法概念以来，公法历经中世纪的湮没、文艺复兴以后的甦生和近现代的崛起，在演变和发展过程中既命运多舛，又复杂多变，其内容在不同的 时代 、法系和国家差异很大。让人颇为费解的是，公法的概念是什么？公法有何重要功能？公法包括哪些 法律 部门？对这些最基本的问题，法学家们一直没有形成
3、比较一致的答案。更令人不可思议的是，世界各国竟然普遍没有对整体公法规范进行综合研究的统一的公法学科，甚至连“公法学”一词也鲜有提及。大陆法系和英美法系的公法著作，一般均是在公法名义之下对宪法行政法进行研究，而不是对宪法、行政法、刑法、诉讼法、国际公法等典型的公法部门，以及 经济 法、 社会 保障法、劳动法、环境法等具有较强公法属性的法律部门的共性现象和共性规律进行研究，此类公法著作如冠以宪法行政法之名也似无不妥。仅见的几本被命名为“公法学”的著作，内容实则是专门研究一些部门公法的文章汇编或心得札记，而不是系统研究整体公法规范的“公法学”著作。无论造成这种现象的原因有多复杂，建立一门统一公法学有
4、多困难，公法研究的这种落后现状正严重制约、阻碍公法的整体协调发展确是不争的事实。面对实践的迫切需要和理论的严重滞后，笔者愿以这篇拙文首先振臂一呼：应当进行建立统一公法学的尝试，应当对统一公法学的研究对象、理论基础、范畴构架、学科体系等基本问题进行研究，应当在法学界进行广泛和深入的讨论，以填补统一公法学这一最大的学科空白。一、现代公法的崛起要求建立统一的公法学公私法的划分虽然发端于罗马法，但罗马法的本质是私法，公法没有也不可能在古罗马这样的奴隶制国家真正得到发展。近代意义的公法形成于18、19世纪的大陆法系国家。在法国主要是由于资本主义制度的建立、特别是1789年法国大革命的强力推动，代议制民主
5、、三权分立、权力制约、宪政、法治等原则和制度得以确立，宪法、行政法等新兴的法律学科应运而生，诉讼法、刑法等传统的法律学科得到脱胎换骨的发展。在德国则似乎具有更多的实用主义因素，伴随着“从封建专制国家向具有专制和民主因素国家转变”而建立起来的新的民族统一国家，客观上需要并推动着公法的发展。自此，公法开始从私法的附属地位中挣脱出来，公私法的划分真正成为大陆法系的内在结构，并对英美法系和其他法系国家的法律制度产生了重要 影响 。到了19世纪末，尤其是在整个20世纪，伴随着国家权力的不断发展和巨大扩张，现代公法的地位、作用、功能和结构发生了越来越深刻的变化。（一）现代公法发展日显其重要性、成熟性和整体
6、性公法日显其重要性，这是现代公法发展的第一个重要标志。美国当代法学家E博登海默有一句十分精辟而深刻的话：“法律是人类最大的发明，别的发明使人类学会了驾驭 自然 ，而法律让人类学会了如何驾驭自己。”只要思考和回顾一下人类从专制走向民主、从战争走向和平、从贫穷走向富裕、从人治走向法治的艰难历程，就不难对博登海默的这句话产生强烈的共鸣。人类驾驭自己的法律有驾驭平等主体之间私权利的私法和驾驭国家公权力的公法两大类型。虽然从人治走向法治要靠私法和公法的共同发展，要靠私法和公法的共治；但是从根本上说，“强制私人尊重法比较容易，国家在此可起举足轻重的仲裁人的作用，而强制国家尊重法比较不易，因为国家掌握着实力
7、”。这也是古罗马之所以私法发达、而公法徒有其名的本质原因。因此，我们完全可以说，公法从根本上决定着法治的实现程度。法治本质上是公法之治，是驾驭公权力之治。另一方面，现代经济和社会的快速发展，乃至于现代私法的发展，也越来越依赖于公法的推动。美国总统亚伯拉罕林肯早在一百多年前就曾经指出：“政府的合法目的是为某个社会的公众去做任何他们需要政府做的事情，而这些事情仅凭他们各自单独和本人的力量是无法做到的。”一百多年来，政府的这一目的没有改变，但政府的角色定位和作用范围却有了根本性变化。英国著名行政法学家韦德描写的那种“除了邮局和警察以外，一名具有守法意识的英国人可以度过他的一生却几乎没有意识到政府的存
8、在”的田园牧歌时代已经结束。垄断经济和福利国家的出现，要求政府全面和能动地介入经济和社会管理。公权力活动领域的扩张及其向私人自治领域的渗透，推动着公法领域不断扩张。凡公权力所到领域，均是公法所要规范的范围，公法数量成倍增加，公法领地日益膨胀；公法不仅早已冲破私法形成的强大场力，而且不断介入传统上属私法自治的领域，呈现出公法不断加强、私法相对缩小的格局和态势，以至有学者甚至指出：“对于一种社会的法律秩序来说，私法只应当被认为是一个仅具有暂时性质的且日益缩小的个人能动领域，她暂时还残存于无所不涉的公法领域之中”。公法日显其成熟性，这是现代公法发展的第二个重要标志。公法的成熟程度，从根本上来说，既决
9、定于宪政体制和法治精神的成熟程度，又决定于市场经济的完善程度。经过200多年的发展，现代公法的日益成熟突出表现在对公共权力与公民权利关系的法律调整逐步完善。从调整的范围看，现代公法既跳出了对私权绝不干预的无为政府模式，又没有落入对私权全面干预的全能政府模式，而是确定了对公共权力既监督制约又保障激励，对公民权利既严格保护又防止滥用，对政府与市场既划清疆界又动态调整的有限政府和有效政府的模式。从调整的过程看，现代公法越来越重视国家与公民、公共权力与公民权利之间的互动，国家与公民之间已不再是单纯的命令与服从关系，而是服务与被服务的关系，公法在功能上兼顾了自由与秩序，在价值上兼顾了公平与效率，在利益上
10、兼顾了公益与私益，正当程序、公民参与、公开透明、法律救济等原则和精神在公法制度设计中得到充分体现，私法中的诚实信用、平等协商、互利合作的原则和精神被引入了公法领域，甚至和解也成了有效实施行政处罚和刑事处罚的灵丹妙药，美国通过“辩诉交易”结案的刑事案件占全美刑事案件的90%左右11就是明证。从调整的手段看，对公权力的控制手段和技术走向多元，已由从传统上多侧重于权力源头控制和事后控制，走向了从权力授予到行使和监督的全过程控制，从重实体控制转向实体与程序并重控制，从以机构控制为主转向机构、人员和体制的全方位控制，从重外部控制转向在外部控制之下的内外共治，从重权力的强制行使到行政合同、行政奖励、甚至公
11、共服务市场化12等非强制手段的广泛兴起。此外，各国公法也开始注重对他国公法制度的 学习 、借鉴乃至移植，在经济全球化的浪潮下，开放的公法结构加快了世界各国公法趋同的可能和成熟的速度。公法日显其整体性，这是现代公法发展的第三个重要标志。公法规范的整体性，从根本上决定于公共权力的整体性。近代公法形成初期，一方面由于害怕行政权专横，对立法权、行政权和司法权进行了泾渭分明的划分，使其相互分立和互相制约，国家的整体权力被人为分割；另一方面由于当时公权力所面对的社会现象和社会问题相对简单，一般无需各种公权力协同解决某一现实问题，甚至只需要公权力依法自守，无所作为，经济和社会就能自发发展。公权力的这种分割性
12、，无疑导致了公法规范以各部门公法为轴心的分散性。然而，自19世纪末以来，随着资产阶级宪政体制的稳定和社会经济规模的扩大，客观上为国家权力的大幅度扩张提供了需要和可能；与此同时，国家权力结构也发生了革命性变化，出现了公权力之间相互交织和公权力协同运作解决某一社会问题的双重现象。公权力的相互交织突出表现为每个国家机关专有权力的丧失和权力界限的淡化。洛克时代由代议制机关行使具有最高性的专有立法权的时代早已不复存在，即使是凯尔森的“行政权和司法权创造一般规范只是例外”13的主张在现代也显得十分武断。司法立法司空见惯，行政立法更是狂飙突起。行政机关还越来越多地涉足各类纠纷的解决，与法院共享司法权。甚至以
13、多数民主为基础的立法权至上的观念也受到怀疑。在此背景下，长久以来对美国的违宪审查制度持排斥态度的欧洲诸国，也大胆地建立起了欧洲风格的违宪审查制度，开始实施对立法权的审查。14面对现代日益复杂的社会环境和社会问题，国家开始动用多种权力并以多种手段解决现实问题，由立法机关、行政机关和司法机关制定规范，行政机关和司法机关分别运用行政、司法手段协同解决某一社会难题，成为这个时代的特色。公权力之间界限的淡化、相互交织以及公权力的协同运作，要求我们必须改变以某一种权力为中心设计和构建部门公法的局面，而代之以整体和统一的视野审视和规范公权力。如立法、行政和司法机关分享立法权，以及行政机关和司法机关分享司法权
14、的事实，要求我们必须从整体上构建对立法权和司法权的分配、行使与监督机制，以建立统一协调的立法、司法体制和规范体系。而以多种权力、多种手段共同解决某一社会问题，既要求公法规范之间必须统一协调和相互呼应（如刑事、行政、民事三大制裁手段的协调和呼应），又要求制度设计必须相互衔接和相互借鉴（如刑事诉讼、行政诉讼和民事诉讼程序的衔接和借鉴，正式程序和简易程序的交互运用）。所有这些，都使得公法规范呈现出越来越向整体化迈进的趋势。（二）对公法的分散和分割研究不利于现代公法的发展公法及公法研究的理念“源自高高在上的国家理念”15，解决因国家权力的存在所造成的国家与公民之间重大的、不可避免的不对等性，16保持公
15、共权力控制与公民权利保护之间的动态平衡，这是公法研究最重大的时代课题。在公权力运行的社会条件和结构体系正发生深刻变化，公法越来越具有重要性、成熟性和整体性的背景下，公法研究的视野和方式应当有一个重大转变。现有的公法研究格局和公法学科体系，基本上是适应资本主义社会初期为防止行政权专横，而实行形式上极为严格的权力分立结构的产物。权力分立结构虽然意在强化权力之间的相互监督和制约，但对各类权力不同性质的片面强调和防止权力交叉的过分重视，无疑加深了不同权力之间的隔膜与对峙。以研究公权力运行及其规范为基础的公法学科，在近现代产生和发展的过程中，深深打上了这种制度的烙印，带有浓厚的自立门户的色彩，表现为某一
16、门公法学科基本上以解释、 分析 和研究某一特定种类的权力运行规律和规范特点为对象，并逐步深化到把某一环节或某一领域的公法规范作为研究对象，以此为基础构筑各自的学科疆域。毫无疑问，对公法规范予以分门别类的研究，可以不断实现公法研究在某一局部的深入和突破，推进学术研究的逐步深化和精细化，从而有助于我们深入理解和解释某一部分公法现象， 总结 和把握每一类公法规范的特点及其运作规律。但与此同时，日益强化的学科界限和相互分割的学科结构，却造成了各部门公法学科独自发展、相互分离、整个公法学体系支离破碎的局面，公法学者的视野越来越局限和束缚于一个单一、孤立的领域之中，各个公法学科之间的对话和交流正在逐渐演化为相互之间的疏远、误解乃至对立。在此局面下，分散和分割的公法研究往往难以超越各部门公法学科的研究一隅，很容易造成研究者盲人摸
