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1、物权行为理论法律思考论文 内容摘要：摘要：物权行为理论对中国物权法的制定意义重大，因为物权变动是物权法的基础问题，它对物权法的整体结构、体 摘要：物权行为理论对中国物权法的制定意义重大，因为物权变动是物权法的基础问题，它对物权法的整体结构、体系和理论均有实质性影响，而物权行为理论是物权变动所无法回避的问题。笔者对物权行为理论进行宏观性、整体性式的方法论思考，分析了物权行为无因性与善意取得制度的关系这一关键争议问题，并且对物权行为理论的生活与平民基础予以审视。 关键字：物权行为理论；无因性原则；善意取得 一、物权行为理论的认识方法论 认识事物必有其方法，并且可能有多种不同的方法，不管人们是否有意
2、识地将它归入方法论，对物权行为理论的认识也不能例外。本文所讨论的物权行为理论的方法论也只能是众多方法论中的一种，笔者称之为“认识物权行为理论的宏观性、整体性原则”，但笔者认为，从这一方法论出发将有助于正确认识物权行为理论。所谓物权行为理论的宏观性、整体性原则，即把物权行为理论放在整个物权法体系框架中来理解物权行为理论本身，这应当成为理解物权行为理论前提性的指导思想。过去学者总是从物权行为理论本身出发来罗列其优缺点，进而普遍否定此理论，而不是从其在整个物权法，甚至于整个民法的体系框架内来理解它、客观地评价它，从而导致对物权行为理论认识的零碎化与片面性。 在物权行为理论的发源地德国，法学家们一般把
3、物权行为理论表述为三个原则，即区分原则、形式主义原则和抽象性原则。区分原则将物权变动与债权变动区分为两个法律事实，债权的变动要根据当事人间的意思表示一致，物权的变动要有独立的物权上的意思，而且还要有不动产登记、动产交付来加以证明。将法律性质不同、效力各异的物权和债权严格予以区分，不仅使物权概念明晰化、逻辑化进而建立起独立于债权法的物权法体系，而且“进一步发展了法律行为理论，使法律关系理论最终臻于完善”1（P164），“系法学上一项重大成就”2.在采债权意思主义的法国和采公示对抗主义的日本，由于没有区分或没有严格区分债权变动与物权变动，出现了诸如这样的后果：在一物多卖的情况下，标的物已交付或已进
4、行不动产登记的买受人取得标的物真正的所有权，而未登记的或未接受交付的买受人不能取得真正的所有权，虽然他们在法律上也有一种“所有权”，这种结果违背了物权法的一物一权原则。在这里，法律将现实生活毫无实益的复杂化了，徒增困扰。 形式主义原则-这一常被我们所谓的“物权行为理论”所遗漏的原则-“既揭示了物权独立意思表示的表现方式，又最终科学地支持了物权公示原则”。1（P167）而公示是物权支配性、排他性的必然要求和表现形式。物权公示产生的公信力可以帮助交易人建立交易信心、增加交易可确定性从而推动人们自由选择和行动，交易的安全得到了保障。公示原则是物权法的基本原则，它贯穿于整个物权法的始终，而且在无数次市
5、场交易中被人们实践着。“公示公信力是物权变动制度的灵魂”3，缺少了物权公示原则及由此产生的公信力，物权法无法成为一个严密的逻辑体系，而市场中的交易也会经常被阻碍和陷于混乱。 物权行为理论中被我们批评得最多的莫过于其抽象性原则（即我们通常所说的无因性原则）。笔者认为，抽象性原则之所以遭到强烈反对，一方面是因为人们将抽象性原则从系统完整的物权行为理论中抽离，切断其与区分原则和形式主义原则的固有联系，由此导致了对抽象性原则认识的片面化。另一方面，在对物权行为理论的认识中，人们往往将传统的思维模式（即债权效力必然影响物权效力）强加于传统的思维模式所不能涵纳的物权行为理论（特别是抽象性原则），进而不能将
6、两者摆在一个平等而独立的地位上进行评价。他们总是“先入为主”，理所当然地承认前者的优点，对一些缺陷却常常忽略，而对后者有一种先天的排斥和不信任。这就为物权行为理论的理解制造了人为的障碍。实际上正是以公示原则为基础的抽象性原则，为保护信息不对称的善意第三人（使其不必要采取成本昂贵的自我保护措施）提供了最切实的理论基础，而“第三人是整个市场交易秩序的化身”1（P4）。因此，物权行为无因性实现的是宏观的、更高层次的公正，而这种“法律应将风险确定给能以最低成本避免风险的一方”的公正理念已被法律经济学所证明和推崇。 物权行为理论的三个原则是一个有机联系的整体，区分原则与形式主义原则支持者物权公示原则，而
7、物权公示又是抽象性原则的基础。总之，物权行为理论奠定了物权变动的基础，进而成为整个物权法的基础，它给物权法带来革命性的变化，使物权法真正成为一个逻辑结构严谨的独立的法律体系，而系统性、整体性和逻辑性是包括我国在内的大陆法系国家法律思维方式的基本特点和历史传统，也是其立法所追求的目标。正如德国学者所指出：“借助于它（物权行为理论）可以把庞杂的现实生活关系以法律技术归纳整理，从而建立起层次清晰的可以控制的法律体系。”4如果不从这一角度来理解，而专注于细枝末节是无法真正理解物权行为理论的。 二、物权行为无因性理论与善意取得制度 在对第三人的保护上，目前有物权行为无因性理论与善意取得之争。善意取得的基
8、本意思是，对交易中的第三人是否进行保护，取决于第三人对其前手交易的瑕疵是否知情。第三人对其前手的交易不知情的，其物权取得为善意取得，受到法律的承认和保护；反之，第三人对其前手的交易知情或应该知情的，则其物权取得为恶意取得，不受法律的承认与保护。而所谓物权行为无因性原则，即第三人作为物权取得人，其所取得的物权不受其前手交易的瑕疵的影响，直接受法律保护的原则。由此可见，善意取得实际采取“主观善意主义”，而无因性原则则采“客观善意主义”。 在笔者看来，一方面，无因性原则与善意取得并无绝对的优劣之分，而是各有优点也各有缺陷。善意取得的优点在于排除了对恶意第三人的保护，其缺点是因善意取得之直接根据是法律
9、的规定而非物权之公示所产生的公信力，也就是说其弱化了物权公示的效力，即弱化了不动产登记和动产交付在公示基础上的公信力，或者说仅“从消极方面涉及公信力”。无因性原则的优点在于强化了物权公示公信原则，“从积极方面保障公信力”5，从而强化了对第三人的保护，其缺点在于对主观善意、恶意不加区分的保护，不合乎人们朴素的道德情感。另一方面，善意取得制度有客观化的趋势。在不动产领域，随着不动产登记的建立和健全，任何人已经无法在不动产领域内提出自己不知或者不应知交易瑕疵的善意抗辩，从而使善意的认定明显客观化。在动产领域，由于现代市场交易的抽象性，要证明第三人的恶意是十分困难的，而且会越来越困难，这等于在向客观善
10、意不断趋近。因此，物权行为无因性原则与善意取得并不像人们想象的那样区别巨大、水火不容。从它们自身的功能来说，也并非谁可以绝对替代谁。在某种程度上，它们有殊途同归的趋势。对这样的制度进行立法选择就必须将它们放到整个物权法的背景当中予以考察。 笔者认为，在对第三人的保护上，应采用无因性原则，同时吸收善意取得制度的优点即排除对恶意第三人的保护。这实际上等于使物权行为的无因性具有“推定”的性质，这也可以从举证责任的角度证明，即推定第三人为“善意”，并发生“绝对无因”的效果，从而使第三人取得物权；只有当原权利人证明第三人属“恶意”时，才排除“绝对无因”效果的发生，第三人不能基于无因性而取得物权。这样既不
11、违反无因性的基本价值取向，又抑制了存在极少的机会主义行为（即“恶意”第三人的行为）。对此，笔者将从以下几个方面予以具体说明。 首先，公示是物权作为支配权、排他权本质的要求，是物权法的基本原则，甚至也是整个物权法体系架构和制度设计的基础。因此，以公示为基础的物权行为无因性原则能够很自然的融入物权法体系，便于与物权法其它制度的衔接，而统一性和严密的逻辑性是包括我国在内的大陆法系国家民法的特点和一贯追求。在这一点上正体现了理解物权行为理论的宏观性原则。 其次，现代社会是一个抽象的“非人格化”的社会，现代社会的市场，作为一种社会制度，它的重要特点就是交易的抽象性。发生在具体的交易场景中的每一次具体的交
12、易活动，主要不再借助传统的“面孔管理”（对一个熟人的具体的道德判断）和各种具体的根植性网络，而是借助现代市场的抽象机制（对一个陌生人的范畴性理解或类型化知识）来消除交易成本，解决信任问题，避免机会主义行为。在每一次“购物”过程中，都市中的普通人都从陌生的销售者手中，用各种货币形式换取来自陌生的生产者的商品，这种交易形式并没有给现代人带来任何不安，因为他们对整个抽象市场具有一种卢曼所谓的“系统信任”6.“系统信任”在很大程度上消除了市场交易陷入无序和不可知、不可信的状态的危险。这种现实生活中普遍存在的“系统信任”在物权法中就表现为物权公示原则和公信原则。所谓公示原则，即物权的变动必须以一种客观可
13、以认定的方式加以展示，从而获得他人、社会和法律认可的效力。公信原则主要指权利正确性推定效力，即凡是符合法定公示形式的物权对于社会公众而言，就是权属正确的物权，他人信赖这种形式所取得的物权应受到法律的保护。物权法通过公示原则及其权力正确性推定保护人们的这种“系统信任”，就是鼓励、保护人们的交易信心，减少交易成本，而交易信心和交易成本往往决定一个交易的规模、成败进而决定整个交易秩序，因为市场正是由无数个这样的交易构成。第三人是市场交易秩序的化身，物权行为无因性原则以公示原则为基础，强化了对第三人的保护，其实质是保护交易秩序自身。在交易中，只要按照正常的交易规则办事，第三人一般就没有交易上的过错。第
14、三人没有义务了解其前手交易是否具有法律上的瑕疵，法律只能要求他们充分给付与及时给付，而不能提出其它的苛刻要求。 再次，在合同被撤销或无效而买受人又将标的物出卖于第三人时，若不采物权行为无因性原则而采善意取得制度来保护第三人，就会出现“无权处分”问题，而“无权处分”被认为是一个“法学上之精灵”7.物权行为无因性原则成功地绕过“无权处分”，使法律关系更加简明。 复次，只要有利益驱动而又没有外在惩罚，任何人都有可能成为一个机会主义者，“恶意”的第三人总是存在的，而抑制机会主义是制度（法律）的基本功能。物权行为无因性原则可能将那些“恶意”的第三人也纳入保护范围，而这并非法律的本意和追求。因此在采无因性
15、原则的前提下，应合理吸收善意取得制度某些积极的功能，即在原权利人能够以充分的证据证明第三人具有明显的“恶意”时，排除“无因性”即排除第三人取得物权的可能性。即使在物权行为理论的发源地德国，由于善意取得制度在衡量交易公平方面仍然有积极的作用，故它虽然有缺陷，但是仍未在德国民法中彻底去除。1（P29）但必须注意的是，这种“恶意”的范围不可过大，因为对交易中的“善意”和“恶意”的判断毕竟不同于我们个人内心的朴素的道德情感。法律不能对市场交易者提出过于苛刻的要求。法律在一定意义上讲是最低限度的道德，因此我们必须防止一种倾向，即试图以法律来解决一切道德问题，以道德思维取代法律思维。特别是在制定规范市场交
16、易的法律时，我们应把经济伦理而不是道德伦理放在第一位。这并不是说法律不追求道德目标和社会公正，而是说在我们进入高度道德的完美社会之前，经济伦理更符合人性的现实即“经济人”的自利。那种过高估计人们道德水准、甚至违反人本性的法律，其结果只能形同虚设甚至与“美好”的目标背道而驰。 也许有人会指出，将无因性原则作推定解释岂不是回到了善意取得制度？笔者认为，推定的无因性原则决不等同于善意取得制度，尽管它们在很大程度上已殊途同归。因为在推定的无因性原则下，法律将明确规定第三人取得物权是“一般情况”（第三人是同一个“有权处分人”缔结合同并获得交付），第三人不取得物权是一种“例外”（只有在权利人证明第三人属“恶意”时才排除其取得物权的可能性）；而在善意取得制度下，法律规定第三人不能取得物权是“一般情况”（第三人是同一个“无权处分人”缔结合同并获
