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1、论商誉权的人格权法保护模式 关键词: 商誉权;人格权法保护;人格权法编;民商合一 内容提要: 人格权是商誉权的本质属性,也是商誉权作为权利存在的根本。商誉权的人格权法保护具有深厚的法理基础。反不正当竞争法保护模式、知识产权法保护模式在对商誉权保护中存在一定缺陷,人格权法保护模式能够克服这些模式的不足。法人名誉权、信用权、商号权、商事人格权的立法模式亦不能很好地保护商誉权,只有将商誉权规定为一种人格权,才能更好地实现商誉权的保护。若商誉权在人格权法中缺失,不仅有害于商誉权的保护,而且影响到未来民法典中人格权法的独立成编,也影响到民商合一立法模式的实现。 商誉权是一种具有争议的权利,有学者认为该种
2、权利是一种财产权,如有学者认为,“商誉是一种非物质形态的特殊财产,由此所生之权利当为财产权。” 1有学者认为商誉权是一种知识产权。有学者认为它是一种兼具人格权与财产权复合性权利2。也有学者认为,商誉权就是一种特殊的人格权,不过该种权利与“法人的名誉权与公民的名誉权相比,与财产权的联系更为密切,权利本身的财产性更为明显。”3学者对商誉权性质的解读并不能达成共识。法律规定权利的本质在于对其予以保护,商誉权的规定也是如此。笔者试图从商誉权权利保护的视角,为我国未来民法典民事权利体系化中商誉权的规定找到一种合理的路径。 一、商誉权保护立法模式的比较 立法对商誉权的保护,大体存在反不正当竞争法保护、知识
3、产权法保护、人格权法保护、行政法保护与刑法保护等这几种模式。1 (一)反不正当竞争法保护模式 大多数国家与地区是通过反不正当竞争法来对商誉进行保护。如德国2004年反不正当竞争法第4条第8项和我国台湾地区公平交易法第22条均规定了禁止侵害他人商誉的行为,日本不正当竞争防止法除了在第2条第11款直接规定了禁止侵害他人信用的条款外,还广泛规定了停止请求权和恢复信用的措施4。在美国着名的不正当竞争案件Galthouse,Inc. v. Home Supply Companyand AIJ. schneide(1972)一案中,上诉法院认为,在现代,不正当竞争原则外延已扩及到对不正当侵占或侵害他人商誉
4、的保护和救济5。英国也是如此 2。我国也采取了该种保护模式。反不正当竞争法第14条明确规定:“经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”该法以 “商业信誉”、“商品声誉”来概括商誉权的内容。以反不正当竞争法对商誉的保护有一定好处。这表现在:其一,因为侵害商誉的情形大多以不正当竞争的形式出现,这能够促进商誉权的保护;其二,这种模式能够摒弃商誉权的性质争议,在目前以财产权和人身权绝对二元分割为基础的民事权利体系之中,能够为具有财产和人格双重属性的商誉权找到合适的保护途径。通过反不正当竞争法对商誉权予以规制固然是对商誉权保护的途径之一,但该种规定仍然存在以下问题: 第一,导致
5、法律适用的不统一。反不正当竞争法第14条将经营者以诋毁、诽谤等方式侵害竞争对手商业信誉、商品声誉的行为定性为商誉侵权行为,但是对经营者之外的其他主体侵害商誉的行为并未予以规定,因而仍需依照民法通则和侵权责任法有关名誉权的规定进行处理。这就导致了如下问题,即“当一个企业的商誉被一般人(即非竞争对手)侵害时,其所侵害的是名誉权;当一个企业的商誉被其竞争对手以反不正当竞争法规定的手段侵害时,其所侵害的是商誉权”6。在认定一个案件是商誉权纠纷还是名誉权纠纷时,必须先查明侵权人的身份,这种受害人在确定其何种权利受到侵害时要依据侵权人身份而进行裁判本身不利于法律适用的统一性,而在权利人无法查清侵权人是否具
6、有经营者身份的情况下就难以起诉,更是不利于该种权利的保护。 第二,反不正当竞争法的此种规定回避了商誉权究竟是一种什么性质的权利。这是因为,首先,反不正当竞争法在维护权利主体的商业信誉和商品声誉不受侵犯的同时,更侧重于维护公平的市场竞争秩序,这是因为商业诋毁所侵害的客体是双重的:即商誉和竞争秩序7。反不正当竞争法对商誉权的保护只是禁止侵害商誉权的行为,相关保护商誉权的法律条文也只对商誉进行简单笼统的规定,至于其所保护的商誉权本身究竟是何种性质的权利,则不能得以体现。其次,作为民法典核心内容的民事权利体系是对法律概念以“提取公因式”的方法建立起来的,任何一种法定权利都可以找到其确定的逻辑位置,自然
7、也可以确定其权利的属性及类型。但是将商誉权规定在竞争法之中的做法不能像将其规定在民法典之中那样直接明确商誉权的权利属性或权利类型。正因为如此,有学者认为商誉权只是一种反不正当竞争权,仅具有禁止效力,并不能构成独立的权利类型8。 第三,不能很好地对商誉权进行保护。其一,反不正当竞争法对商誉的保护只是消极的、被动的辅助保护,并不能给主体的商誉权提供事前的积极防御措施。其二,根据反不正当竞争法第2条的规定,只有市场竞争主体才能导致商誉权的侵权存在,超出该种领域,则不能成为该法规制的对象。但实践中,并不是所有的商誉权侵权主体都是竞争主体,如2009年11月24日,海南省海口市工商行政管理局发布2009
8、第8号商品质量监督消费警示:包括农夫山泉30%混合果蔬、农夫山泉水溶c100西柚汁饮料、统一蜜桃多汁等品牌饮料在内的9种食品总砷或二氧化硫超标,不能食用9。如果该披露的内容不符合事实,则构成商誉权的侵犯10,但该种侵权不能通过反不正当竞争法得到保护。其三,反不正当竞争法的限定“侵权期间”会造成对受害人损害赔偿的不公。因为,即使侵权人停止了侵权行为,受害人被诋毁的商业形象很可能仍留在消费者或客户的头脑中,进而继续影响受害人的交易,而由此造成的损失显然超出了“侵权期间”的范围11。其四,反不正当竞争法对侵害商誉权的保护仅仅限定于损害赔偿,并不能对商誉权实现全面保护。 (二)知识产权法保护模式 商誉
9、必须借助于商标、商号(企业名称)、原产地名称及其他识别性商业标志、专属性的服务信息标识等的载体表现出来。此外,作为商誉权客体的商誉是人的脑力、智力的创造物,与各种各样的信息有关,而且这些信息与各种有形物质相结合,因此符合知识产权所固有的无体性特征。有鉴于此,有学者认为,“知识产权的客体是信息,商誉是“对特定经营性主体 综合品质的市场评价”,是一种“主体结构性”信息12,从内容上讲,商誉权具有人身性和财产性双重内容,与专利权、商标权、版权相似13。商誉权应归类为知识产权14。在商誉权的国际保护领域,目前相关国际公约也将商誉权纳入到知识产权法律体系之中。如保护工业产权巴黎公约1967年斯德哥尔摩文
10、本第10条之2列举了三种特别应予以禁止的行为,包括“在经营商业中,具有损害竞争者的营业所、商品或工商业活动商誉性质的虚伪说法”。1967年签订的成立世界知识产权组织公约明确规定知识产权包括防止不正当竞争的权利,而不正当竞争行为中包括侵害商誉的行为。1982年我国与瑞典签订的关于互相保护投资的协议和1984年我国与法国签订的关于相互鼓励和保护投资的协定均将商誉权作为一种知识产权来对待。将商誉权作为一种知识产权,能够通过绝对权的保护方式来实现商誉权的保护,这在一定程度上能够促进商誉权的保护,但该种保护仍然具有以下不足: 第一,知识产权法保护模式中并没有确立商誉权的法律地位,只是间接地对商誉权进行了
11、保护。由于质量优、商誉好的商家将自己的商品声誉和商业信誉以商标的方式集中体现出来,侵犯商标则往往危及其背后具有的巨大价值的商誉权。该种保护模式实质上也主要是借助商标来保护其所承载的商誉权。但商标不同于商誉,商标权也不能等同于商誉权。一是二者权利性质不同。商标不像商誉那样具有人格性利益。这是因为商标这种标志所标识的并非是权利主体本身,而是主体所提供的商品或服务,单纯的商标并不能反映权利主体本身的人格性信息;二是商标不像商誉那样随着市场主体的产生而产生,随着市场主体的存在而存在,其产生的后天性以及存续的时间性等都不符合人格性权利中的固有性特性。 第二,知识产权法保护模式具有很大局限性。其一,该种保
12、护模式能够针对违法行为适用商誉损害民事赔偿的救济面小。一些侵权行为,如商业标志共同使用中的非正当商誉减损行为、商誉诽谤行为、内部侵权行为等,尤其是直接、单纯的侵害商誉权行为,尚不能在这些顺带式保护的法律规定中寻找到相应的救济 15。其二,在保护方式上,知识产权保护方式具有不足。知识产权只能适用作为财产权的保护方式,不能包括消除影响、恢复名誉权等人格权的救济方式。而在有些商誉权侵害的事件中,消除影响、恢复名誉等救济方式远比赔偿损失更为必要。其三,由于不同内容的知识产权损害赔偿的救济方案不同,关于商誉权损害赔偿没有统一的救济方案和标准,难以实现对相同的权利给予同等保护。此外,知识产权法保护模式对于
13、未来一段时间内可预期的交易机会利益损失、恢复受损商誉所需的必要费用等等,都没能给以相应的保护,这样不能完全、充分地补偿权利人所遭受的损失16。 (三)人格权法保护模式 因为商誉本身是市场主体在社会对其产品、名称、服务、信用等诸方面进行综合评价的基础上所获得的声誉及由此而带来的利益。因此对商誉权的人格权保护,主要表现为信用权保护、商号权保护以及独立人格权保护模式。3商誉权人格权法的保护模式,实质是运用人格权的保护方法来对商誉权进行保护。该种保护模式具有以下优点: 第一,人格权的保护方法能够对商誉权提供全面的保护。商誉权是企业等经营者在市场竞争中所不可或缺的要素,良好的商誉能够给企业带来明显的竞争
14、优势。但商誉本身却又是极其脆弱的,许多经营者长期以来辛辛苦苦所创立的商誉往往因商誉的一时侵权行为毁于一旦。因此,应当建立严密的事前防御或者事中排除的措施,尽可能地减少对商誉权的侵害。而人格权的保护方法正好具有这方面的功能。一方面,商誉权人在受到不法妨害之虞时,可以向加害人或者人民法院请求加害人为或者不为一定行为以防止侵害,这样能够避免商誉权受到现实的侵害。二是商誉权在侵害之后,商誉权人可以借助于人格权的消除影响、恢复名誉等恢复性救济措施,从而最低程度地减少商誉权的侵害。 第二,人格权保护方法更便利于商誉权的保护。商誉权人基于人格权请求权直接请求侵权人予以赔偿,这样能够避免侵权损害赔偿所应该具有
15、的繁重的举证责任承担,使得商誉权人的利益的保护更为便利。 第三,人格权法的保护更便于商誉权人获得损害赔偿。基于“商誉权具有人格权和财产权双重属性,故追究侵权责任时除了要对财产损失进行赔偿还要对其人格权利的损害提出索赔。”17这既能够给商誉权人已受到的财产损失予以赔偿,又能保护其预期利益,通过恢复商誉的手段将权利人未来的损失降到最低。而且,基于人格权的损害,还可以对侵权人实行惩罚性赔偿,这样更能够全面地保护商誉权人的利益。 综上所述,尽管反不正当竞争法保护、知识产权法保护在保护商誉权方面是不可或缺的,但基于保护方法的不足,并不能对商誉权提供全面的保护。而基于人格权法所具有的保护方式,正好弥补了以上保护模式所具有的不足。而且,失去了商誉权的人格权法保护,以上保护模式均不能很好地发挥作用。而如果在人格权法中对商誉权进行规定,这就为商誉权的反不正当竞争法保护、知识产权法保护提供了合适的注脚,也为商誉权的保护构建了立体的保护体系。 二、商誉权人格权法保护模式的理论基础 商誉权的人格权保护模式存在的合理之处在于: 第一,商誉存在的根本就在于其人格性。人格性是商誉存在的根本,这表现在以下几个方面:首先,人格性是商誉存在的本质。“商誉是商事主体在社会对其产品、服务、信用等诸方面进行综合评价的基础上所获得的名誉、声誉及由此而带来的利益。”18人格主要体现
