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1、 大理市第七建筑工程公司诉昆明市金碧路片区道路拓宽改造建设指挥部等建设工程施工合同纠纷案 云南省昆明市中级人民法院民事判决书（2004）昆民一初字第6号原告（反诉被告）：大理市第七建筑工程公司。住所：大理市大理古城护国路245号。法定代表人：张建春，该公司经理。特别授权诉讼代理人：朱晓，云南道成律师事务所律师。特别授权诉讼代理人：杨伦，该公司项目经理。被告：昆明市政基础设施综合开发建设（集团）股份有限公司。住所：昆明市金碧路大德大厦25楼。法定代表人：李秉光，该公司董事长。特别授权诉讼代理人：张毅，云南云之南律师事务所律师。特别授权诉讼代理人：李勤，该公司职员。被告（反诉原告）：昆明市金碧路片
2、区道路拓宽改造建设指挥部。住所：昆明市金碧路大德大厦17楼。负责人：赵志浩，该指挥部指挥长。特别授权诉讼代理人：张毅，云南云之南律师事务所律师。特别授权诉讼代理人：李勤，昆明市政基础设施综合开发建设（集团）股份有限公司职员。原告（反诉被告）大理市第七建筑工程公司（以下简称“大理七建司”）诉被告（反诉原告）昆明市金碧路片区道路拓宽改造建设指挥部（以下简称 “指挥部”）、被告昆明市市政基础设施综合开发建设（集团）股份有限公司（以下简称“市政集团公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理以后，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第三十七条之规定，组织双方当事人交换证据，并委托昆明市司法技术鉴定
3、中心对本案工程结算造价进行鉴定后，依法组成合议庭于2004年6月7日公开开庭进行了审理，原告诉讼代理人朱晓、杨伦，两被告共同诉讼代理人张毅、李勤到庭参加了诉讼，云南华云工程造价咨询有限公司李学祥、苗敏等鉴定人员出庭接受当事人的质询，本案现已审理终结。原告诉称：1998年10月、1998年12月，原告与被告签订了金马碧鸡坊步行街区得意居、建水会馆的建设工程施工合同。合同约定：由原告方承担上述地方的土建、水电、装饰工程，被告方按时支付款项。合同约定：由原告承担上述工程的土建、水电、装饰施工，被告按时支付款项。合同签订后，双方即开始履行相应义务。根据建筑行业的惯例，因在图纸上计算出的单位面积造价和图
4、纸上的工程量与实际有很大出入，故双方在合同价款中作了灵活约定，即最终结算按工程竣工后审定的施工图预算和经设计方同意的及现场监理、建设方签证的实际工程量办理结算。由于上述工程较为庞大、复杂、工艺要求较高，所以设计时有变动，故原告相应的工程量、单位造价、工期也随之变动。在这种情况下，原告积极地按质按量完成了自己的施工义务，在履行合同的过程中，双方协商确认，工程量进行了增加，土建部分单位面积的造价也因成本提高而增加，同时工期也相应延长。完工时，原告方土建、水电、装饰的总价款为5745888元，扣除被告已拨付的工程款3012759元，被告方还欠原告方工程款2733129元，但上述款项，自工程于1999
5、年9月验收后，被告方一直无故不办理结算，仅是在2002年2月8日支付了人民币2万元，余款至今一直拖欠。据此，诉请：一、判令两被告偿还其拖欠原告的工程款2733129元以及按照中国人民银行同期流动资金贷款利率自1999年7月1日起计算至付清款项之日止的利息；二、本案诉讼费用由被告承担。被告指挥部辩称：一、原告诉讼请求中要求支付工程款及承担利息的事实及理由不成立。根据双方签订的建设工程施工合同的约定，结算应当由有权部门作出后，再进行支付。原告至今未按合同约定提交工程竣工资料，导致无法进行工程结算，这是原告自身原因造成的，诉请指挥部支付款项无法律上的依据，无法付款；二、原告未按约履行合同，其诉讼请求
6、与合同约定条件不符，其诉讼请求主张的金额没有法律依据。原告在合同中约定的优惠及承诺条件均未兑现，且诉讼请求主张的金额是原告方单方面做出的，于法无据，因此诉讼请求不应得到支持。综上请求人民法院查明事实，依法判令原告按实依合同约定与指挥部进行结算，依法保护答辩人的合法权益不受侵害。被告市政集团公司辩称：一、原告从未与市政集团签订合同，市政集团不是合同主体不应承担合同义务。原告的建筑工程合同均是与指挥部签订，市政集团从未与原告签订过任何协议，不是合同主体，且对原告合同的签订、履行及相关情况并不知情，因此市政集团不是合同主体不承担合同责任；二、原告与市政集团从未进行过结算。原告没有向市政集团申报过结算
7、，也未与市政集团进行过结算，因此要求支付工程款的行为没有法律依据；三、指挥部是独立的民事主体，应当承担相应的责任。指挥部作为一级组织，在多份生效判决中均以独立的主体身份出现，是民事诉讼法所规定的其他组织，应独立承担其相应的法律责任。综上，请求人民法院判令驳回原告的诉讼请求，依法保护市政集团的合法权益。反诉原告诉称：1998年12月，指挥部与大理七建司签订了金马碧鸡坊步行街区得意居、建水会馆的建设工程施工合同，指挥部已按时按约支付了合同暂定款项，但是大理七建司至今未能与指挥部进行结算，并且工程未能按合同约定按时竣工已造成违约，致使工期延误153天，指挥部蒙受重大损失，无法按时交付工程。根据合同约
8、定，工期每延误一天罚款5千元，因此大理七建司应当支付合同约定的违约金。据此，诉请：一、判令反诉被告承担因工程未能按时竣工，向反诉原告支付违约金765000元；二、反诉被告承担反诉费用。反诉被告辩称：1998年12月，双方签订得意居、建水会馆修复工程的建设工程施工合同，合同约定开工日期为1998年12月21日，竣工时间为开工之日起100天后，即1999年3月31日，但实际施工当中，由于设计图纸变更、施工条件变化等因素，建设方、施工方、监理方一致确定竣工的日期定为1999年6月底，即对原合同的约定已作变更，工程竣工验收证明书证实我方在6月20日已完成施工任务。因此，我方不存在延误工期的问题，对方的
9、反诉无事实依据，请求人民法院判令驳回反诉原告的反诉请求。综合双方诉辩主张，本案双方当事人对以下问题存在争议：一、本案原告施工范围内的金马碧鸡坊商业步行街得意居、建水会馆修复建设工程的造价是多少，尚欠多少款项未支付；二、反诉被告是否存在工期延误违约的事实；三、两被告是否对原告承担共同清偿责任。针对以上争议，原告提交如下证据材料：一、原告的企业法人营业执照。二、原告法定代表人身份证明书，证明法定代表人现已发生变更。三、法定代表人变更情况表，证明原告法定代表人现变更为张建春。四、昆明市市政公用事业局市政公用（1997）43号文件，证明市政集团公司及其相应设置的指挥部是金碧路片区改造工程的实施主体，指
10、挥部仅为市政集团公司的临时机构。五、1998年9月5日昆明市建设工程中标通知书，证明原告经建设工程招、投标程序中标。六、1998年12月原告与被告指挥部签订的金马碧鸡坊商业步行街区得意居、建水会馆修复工程建设工程施工合同，证明双方建立了建设施工合同法律关系。七、1999年5月20日、6月1日、6月10日，由建设方、施工方、监理方参加的协调会纪要三份，证明经三方协商，工程竣工验收的时间定在1999年6月底。八、原告施工完成的金马碧鸡坊商业步行街区得意居、建水会馆修复工程单位工程竣工验收证明书二份，证明原告施工的上述工程已通过有关各方的验收，工程的开工日期日期为1999年月21日，竣工日期为199
11、9年6月20日，验收日期为1999年9月20日。九、1999年11月19日竣工移交证书、竣工资料移交清单、实物移交清单，证明原告已于1999年11月19日将所承建的建水会馆、得意居工程及竣工资料移交给被告指挥部。十、云南省建筑安装工程统一发票5份及进帐单一份，证明在本案工程施工过程中，被告指挥部共计支付工程款300万元。十一、2000年1月12日，被告市政集团公司与云南金马碧鸡旅游商城股份有限公司签订的金马碧鸡坊商业步行街区整体购销合同，证明该金马碧鸡坊商业步行街区工程项目的建设方为市政集团公司。十二、（2002）五法民二初字第366号民事判决书、（2003）昆民三终字第676号民事判决书各一
12、份，证明指挥部是市政集团公司的内设机构。经质证，被告对上述一至十号证据的真实性无异议，对十一 号证据，认为系复印件，不予认可。对十二号证据的真实性无异议，但认为二审判决尚未生效。被告（反诉原告）指挥部提交如下证据材料：一、1998年12月建设工程施工合同、1998年9月4日补充承诺书，证明合同工期是100天，开工日期为1998年12月21日，工期奖罚每天5千元。二、昆明建设咨询监理公司于2003年1月7日出具的证明，证明该工程造价的终审结论还未得出，监理公司的审查只是初审，而不是终审结论，不能作为定案依据。三、指挥部与监理公司于1998年8月18日签订的建设工程监理合同，证明监理公司不是工程造
13、价审核部门，不能进行结算审定。四、1999年11月19日竣工移交证书，证明反诉被告直到1999年11月19日才竣工移交。经质证，原告（反诉被告）对上述一号、二号、四号证据的真实性无异议，但是认为：一号证据当中的补充承诺书并不针对本案合同，这从承诺的内容及时间上都可看出。四号证据只是证明工程正式移交的时间，而工程竣工的时间应当是竣工验收证明书所确认的1999年6月20日，对于三号证据，因系复印件，不予认可。被告市政集团公司提交如下证据材料：一、1997年5月9日昆明市人民政府办公厅昆政办（1997）56号文件，证明指挥部是由市政府成立的一个机构，由市政公用局负责组建，隶属于市政集团公司。二、市政
14、集团公司的工商登记材料，证明市政集团的组织机构中没有金碧路指挥部。经质证，原告对上述两份证据的真实性无异议，对于二号证据，认为不能证明被告主张的观点成立。通过双方当事人对上述证据的举证、质证，本院认为，依照最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第八条、第七十二条之规定，在诉讼过程中，一方当事人对于对方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，以及一方当事人提出的证据，另一方当事人认可的，应当予以确认。故对于原告陈述的案件事实及所举证据，被告认可的部分，以及被告陈述的案件事实及所举证据，原告认可的部分，本院予以确认。对于被告（反诉原告）所举一号证据当中的补充承诺书，系原告与被告指挥部在签订金马碧鸡坊商
15、业步行街JB3-1、JB3-2、 JB3-3、 JB3-4、 JB3-5建设工程施工合同时，作为该合同的附件，同时还在合同相应条款当中予以了明确约定，并经过了合同公证。双方在本案合同当中并未约定以该补充承诺书作为合同附件，该补充承诺书对于本案合同当事人权利义务的履行不具有约束力，不能作为本案证据予以采用。对于本案原告所施工的建设工程的竣工时间，应当以质监部门出具的单位工程竣工验收证明书所确认的时间为准，工程的竣工时间与移交工程及竣工资料的时间不是同一个概念，被告认为以移交工程及竣工资料的时间，即1999年11月19日作为工程竣工时间的主张不能成立，本院不予支持。对于本案的建设工程造价，监理公司进行审核后，被告指挥部未作出最终的审定确认，故原告在诉讼中申请进行司法鉴定，昆明市司法技术鉴定中心接受本院委托，对工程造价进行鉴定后，出具了昆法司鉴（2004）司技字第30号鉴定报告，依据最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定第五十九条之规定，鉴定人员出
