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1、 长三角信息法律政策联动机制研究（三） 编者按：近日，随着长三角区域规划的正式获批，长三角地区联动发展和一体化发展也上升为国家战略。在长三角一体化的时代背景下，上海市信息法律协会受原市信息委（机构改革后为市经济信息化委）的委托，承办“长三角信息法律政策联动机制”调研项目，成立了包括长三角区域经济一体化专家、信息法律专家以及部分企业、行业协会代表在内的课题组，就建立长三角区域两省一市信息法律政策联动机制进行了调研，并最终形成了较为客观、翔实和权威的调研报告。本刊将分3期连载这一调研报告，以飨读者。本文为调研报告的最后一部分，将在前面两期内容的基础上，着重探讨如何建立长三角信息法律政策联动机制，敬
2、请关注。文陈潜 毛俊华 李立长三角信息法律政策联动机制是一个崭新课题，并无可以直接套用的模式。鉴于长三角信息法律政策联动机制的建立，仍将是在长三角整体联动的大范围之内，我们认为这一机制应当与长三角两省一市已经建立的其他联动机制在做法上保持相对的操作习惯，同时又要充分注重信息法律政策联动方面的特殊性，因此建议可以按如下思路建立长三角信息法律政策联动机制：信息法律政策联动主体信息化主管机构从实效及合法性的角度出发，建议由两省一市的信息化主管机、构作为合作交流主体。信息化工作方面的地方性法规、规章草案的起草工作以及政策的研究制定和实施工作由当地信息化主管部门负责，因此长三角信息政策联动的合作与交流应
3、以信息化主管机构为主导，进行立法、政策及其执行方面的工作。执行协调机构从经济发展的需求上来看，长三角地区虽然有必要在某些方面作为一个共同体，但是毕竟两省一市是独立的行政体制，地方之间以及部门之间的协作需要一个机构从中协调，以便相关活动的顺利推进。虽然长三角政策信息联动的主要部门是各省市的信息化主管部门，但是从行政设置上来看，信息化主管部门隶属于各地方政府，不方便直接进行接洽。因此在开展主管部门的合作之前需要先由两省一市政府就信息政策联动签署合作协议，并根据该协议建立协调机构。协调机构是以协调监督地区之间以及部门之间的信息联动政策执行工作为主要职责，由两省一市从各相关部门抽调人员组成的联席机构。
4、由于它的设立是基于两省一市的协议，并且以政府名义进行人员派遣，其层级应当不低于各省市的信息主管部门，以保证信息联动协调机构的正常运转。地方法院从目前我国司法体制的设置以及司法独立的基本原则来看，司法部门不应当直接介入信息政策联动机制中。但是考虑到信息政策联动中的纠纷解决会涉及到法院，如果两省一市的法院在判决上存在差异将不利于政策的执行。从立法角度说，法院审判的依据是各地区的法律、法规规章，要达到判决上的统一需要先统一立法，即通过信息主管部门的联席会议，起草共同适用的或者内容相同的法规规章，以便三地法院通过直接适用法律解决判决差异的问题。从司法角度说，因为立法的周期长，成本大，而相关的纠纷却可能
5、已经出现，因此地方法院可以通过法院间的联席会议并以会议纪要的方式对相关问题做出规定。信息法律政策联动主要形式参照长三角其他领域已经建立的各种合作交流机制，根据信息法律政策联动的具体需求，建议采取行政性协议的方式安排，通过协议建立起长效的合作交流机制。行政协议的主要表现形式我国行政协议最主要的平台是首长联席会议。即区域各成员通过定期会议制度的方式，来完成要约、承诺与价值考量的过程，并达成一致意思表示，从而最终缔结行政协议。关于信息法律政策联动的行政协议主要表现形式，一是区域内各行政首长之间的直接磋商和对话。具体形式表现为长三角区域的省市长联席会议、经协委（办）主任联席会议等。二是两省一市信息化主
6、管机构之间，达成层次较低、范围较窄的行政契约，表现形式主要为“互认协议”、“互认宣言”等。值得注意的是地方各级人民政府与地方各级人民政府的职能部门是两种不同的行政机关，各职能部门在本级政府与外地政府缔结协议以前，原则上不宜与辖区外行政机，关缔结合作协议，如缔结协议的，应经本级政府批准。各职能部门在本级政府与外地政府缔结协议的基础上，则可以与外地行政机关缔结协议。因此两省一市的信息化主管部门要缔结行政协议，是在长三角区域政府先缔结具有概括性和原则性的长江三角洲城市经济协调会章程的基础上，进而缔结各种行政协议的。行政协议的法律效力目前无论是我国法律还是行政系统惯例，都没有明确地对行政协议的法律效力
7、做出规定。目前两省一市在信息化的发展程度以及需求上具有合作的必要，在省际独立的行政体系下，采用行政协议是一种较为可行的方式。但是行政协议法律效力的不确定性往往会为省际合作带来障碍，甚至导致合作失败。一方面，我国宪法、行政组织法与立法法虽然未对行政协议做出规定，但是也没有禁止。另一方面，行政组织法赋予地方政府对本地区行使行政管理权。因此，行政协议具有合法性。行政协议的法律效力可以根据立法法的相关规定，从协议主体、协议内容和程序来进行判断。两省一市就信息化政策签订的行政协议，具体内容如果涉及重大问题，需要地方人民代表大会或者国务院同意，那么其效力应当高于地方性法规；如果该行政协议不需要经过地方人民
8、代表大会或者国务院批准，那么其效力应当低于地方性法规，但高于政府规章；如果仅由两省一市的信息主管部门作为协议主体，那么原则上该协议的效力仅仅高于其部门制定的规范性文件，也就是说该协议可以在各主管部门的职权范围内生效，但是一旦其内容同各地方现行法规规章冲突，该协议将失去效力。因此，如果以信息主管部门为主体签订行政协议，其内容应当避免与上位法冲突，并且最好取得地方政府的同意。行政协议争端的解决虽然目前行政协议多以“宣言”、 “备忘录”的形式出现。但是为了保障行政协议的有效履行，建议在行政协议中设定责任条款，即通过要求违约的成员方承担违约责任的形式，强化行政协议的约束力。由于行政协议主体是地方政府或
9、者政府部门，所以不可能采用通常的违约责任形式，建议主要以合作的停止或者某些优惠措施的解除为主。为了解决行政协议履行过程中的争端，建议应建立一套完整的监督和约束机制。可借鉴美国的仲裁程序，考虑由两省一市共同建立一个行政协议协调委员会。其对于引起争端的行政协议的各方成员应当首先进行协商、斡旋、调解、调停、仲裁等程序。如果经过上述程序，争端各方依然无法达成一致意见，就只能通过司法程序来解决。信息法律政策联动的内容加强信息化立法政策信息的交流与沟通，建立相互之间的立法透明机制。可以通过建立长三角立法信息交流平台，交流区域内立法资源、立法计划及立法信息，实现资源共享，为动态掌握区域内信息化法律政策情况，
10、及时发现区域法律政策之间的矛盾冲突提供技术支持。此外，长三角两省一市包括信息化主管机构在内的各部门可以建立交叉备案制度。即长三角两省一市的信息地方性法规和地方政府规章除根据中华人民共和国立法法第89条的规定进行备案之外，还应该向其他两省市的省级人大常委会进行备案。当其他两省市的省级人大常委会发现该项地方性法规或政府规章有可能损害本省利益时，就可以提交两省一市立法协调机构进行审查和必要的协调。对现行的政策、法规进行梳理，对于其中存在互相矛盾的内容进行研究。两省一市的信息化主管机关应从发展区域型经济的大局出发，对现行的地方性法规和政府规章进行必要的梳理且在梳理过程中以充分尊重市场规律为原则，能由市
11、场解决的问题就要交由市场解决，行政部门仅承担“守夜人”的角色。认真做到对必须由行政部门管理和监督但缺乏法律依据的事项进行立法；对不符合时代要求阻碍区域经济发展的现行法规和规章进行修改；对脱离实际已无存在必要的现行法规和规章坚决予以废止，要特别注意清理那些地方保护主义色彩浓厚的法规和规章，为区域发展奠定坚实的基础。加强长三角区域信息化立法的理论研究交流。可以建立一个跨区域的信息法律协调机构并赋予其相应职权。建立一个各利益主体都认可和信服的，具有权威性和民主性的机构居中调和，并且人大和政府可以积极参与。近年来长三角两省一市三地九方在三地轮流召开了长三角法制论坛，初步形成了一个交流的平台，该机构可以
12、现有的交流平台为基础，不断发展壮大，为长三角区域信息化立法的理论研究提供相关立法信息和财政支持。探索区域信息化相关执法的统一协调机制。可以建立一个执法协调机构，由长三角区域的地方法院共同组建一个统一的执法机构，在实施长三角信息法律立法协作所通过的各项法律、法规过程中，如遇到地方保护、行政干预、行政垄断、市场藩篱、不正当竞争等时，可以统一执法的手段来加大执法力度，以维护法律的权威性和公正性。经协商后选择适当的具体立法协调项目并就协调机制达成共识。我们要注意在达成协调机制共识的同时，兼顾地方利益和整体利益。建立长三角信息法律协调机制，必然会导致有些地区需要对本地的产业布局做出调整和让步，有些地方的
13、利益会受到损失，这就需要在平衡各地之间的利益、兼顾效率和公平的基础上，利用税收优惠或补贴等手段作为工具，建立起制度化的利益补偿和共享机制。具体的制度安排信息通报机制定期进行信息互相通报，信息内容可以包括具体立法动态和有关法规、规章起草文本，共同协调立法项目的起草、审定和实施情况，其他共同关心的地方立法中的共性问题和疑难问题的探讨等。迅速、畅通、准确的信息交流，可以及时了解区域内其他地方允许或禁止事项、鼓励事项、许可条件、处罚幅度等，便于对本地立法做出适当调整，减少区域内地方立法的不协调和冲突，这是区域地方立法协调的基础。立法协调机制首先，应着重通过一系列相关国内立法或部门新规定来促成长三角法律
14、政策的协调发展。目前，经过多方努力，江苏、浙江和上海信息化主管部门签署了长三角地区信息技术应用与台作协议，就组织开展长三角地区信息化“十一五”规划编制和信息化法规、标准的制订工作达成共识。在今后的发展中，应加快长三角信息化的相关法律规范、统计标准、征集体系以及现代支付系统建设，贯彻实施电子签名法、电子支付指引等一系列法律法规，逐步形成政府推动与企业主导相结合的电子商务发展机制，使更多的中小企业加入网上交易的行列，共同推动长三角经济合作走向高级化。其次，应建立跨区域的信息法律协调机构并赋予其相应职权。建立一个各利益主体都认可和信服的，具有权威性和民主性的机构居中调和。该协调机构应定期进行信息互相
15、通报，上文中已做过详细说明，本处不再展开。再次，法制协调同时兼顾地方利益和整体利益。建立长三角信息法律协调机制，必然会导致有些地区需要对本地的产业布局做出调整和让步，有些地方的利益会受到损失，这就需要在平衡各地之间的利益、兼顾效率和公平的基础上，利用税收优惠或补贴等手段作为工具，建立起制度化的利益补偿和共享机制。最后，长三角两省一市包括信息化主管机构在内的各部门应建立交叉备案制度。即长三角两省一市的信息地方性法规和地方政府规章除根据中华人民共和国立法法第89条的规定进行备案之外，还应该向其他两省市的省级人大常委会进行备案。当其他两省市的省级人大常委会发现该项地方性法规或政府规章有可能损害本省利
16、益时，可以提交两省一市立法协调机构进行审查和必要的协调。执法协调机构和执法信息交流平台由长三角区域的地方法院共同组建一个统一的执法机构，在实施长三角信息法律立法协作所通过的各项法律、法规过程中，如遇到地方保护、行政干预、行政垄断、市场藩篱、不正当竞争等时，可以统一执法的手段来加大执法力度，以维护法律的权威性和公正性。此外，建立长三角执法信息交流平台，交流区域内执法资源、执法计划及执法信息，实现资源共享，从而动态掌握区域内信息化法律政策情况，及时发现区域法律政策之间的矛盾冲突。从多方面看，长三角信息化规划和实施都需要有立法来作为保障，立法原则应当坚持合法性原则、民主性原则和区域性原则，内容应当涉及区域发展政策工具、法律责任等方面
