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1、 我国“以公开为常态、不公开为例外”的实施困境与实现路径 “以公开为常态、不公开为例外”，按照不同的语境和逻辑，对其会形成不同的认识，进而影响政府信息公开工作推进的进程，使其成效大打折扣，甚至可能导致“沉默的大多数”对政府产生失望情绪，损害政府公信力。影响和制约信息公开范围和程度的关键因素是理解“以公开为常态、不公开为例外”的内涵与外延，解决好这个“纲”的问题，才能“纲举目张”，打破政府信息公开领域的瓶颈问题，也将为党务公开、政务公开、政务服务和政府数据开放与共享等相关领域的类似问题提供借鉴。一 “以公开为常态、不公开为例外”的渊源政府信息公开条例（以下简称条例）是我国第一部有关信息公开的行政
2、法规，其颁布对我国法治政府建设具有里程碑意义，作用有目共睹，但其中并未提及“以公开为常态、不公开为例外”。中共中央办公厅、国务院办公厅印发的关于深化政务公开加强政务服务的意见，首次明确了政务公开流程、手段、方式等应“以公开为原则、不公开为例外”。“以公开为常态、不公开为例外”源自美国。美国信息公开制度虽自有其发展脉络，但同样是逐步推进而非一蹴而就。最早的管家法关于文件是否公开，要求在无其他法律规定时，由行政机关长官自定。这样的公开模式，完全由行政权主导。随着社会进步与发展，1946年美国制定行政程序法，规定公众有权得到政府文件，但同时也面临限制，政府可凭“公众利益”“国家安全”等理由拒绝公开相
3、关文件。此时，相关公开制度模式已从行政权控制模式转变为一种信息应公开模式。1966年美国制定信息自由法，实现了质的飞跃。该法明确提出政府信息“以公开为常态、不公开为例外”原则，并不再使用“正当理由”“公众利益”等模糊概念，进而明确列举外交与国防政策信息等九类不予公开事项。这九类例外包括：保密文件，机关内部人事规则与制度，根据其他法律作为例外的信息，商业秘密与商业、财务信息，政府的内部联系，个人隐私，执法文件，金融制度和地质信息1。许多国家和地区关于政府信息公开的立法，受美国信息自由法的影响，多以列举方式明确规定何为不予公开的信息，主要是涉及国家秘密、部分个人信息、商业秘密、可能损害国际关系的信
4、息、可能损害行政或者刑事执法的信息、处于审议过程中公开可能影响正常决策或者造成不必要社会混乱的信息等。一般情况下，不规定主动公开范围，但政府机关需要切实担负举证责任，证明不公开材料确属例外。比如，英国共列举了23项不公开信息，其中包括无条件不公开信息和有条件不公开信息。所谓无条件不公开信息是指，无须行政机关进行利益衡量而绝对地免除其公开义务的信息；所谓有条件不公开信息则是在决定不提供之前，必须经过公共利益检验程序，只有当不公开所获得的利益大于公开所获得的利益时，才能可以不提供2。二 “以公开为常态、不公开为例外”在条例中的体现关于条例与“以公开为常态、不公开为例外”的关系，主要说法有三种。第一
5、种认为：条例实行政府信息公开的范围，是“以公开为常态、不公开为例外”原则3。条例虽然没有明文规定“以公开为常态、不公开为例外”原则，却从两个方面保证和体现了这一原则。一方面，条例规定了主动公开的基本要求和公开的内容，也规定了各级政府主动公开政府信息的重点，还规定了公民、法人和其他组织可以依法申请公开的信息。另一方面，也规定了政府信息涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的不能公开，除此之外，都可以公开。第二种认为：政府信息公开的范围，是依法公开原则，不是“以公开为常态、不公开为例外”。条例没有规定“以公开为常态、不公开为例外”。无论从文字、逻辑还是从精神、发展阶段等方面看，都没有确立以公开为原则的内
6、容4。第三种认为：当代各国在信息公开制度上，通常将“以公开为常态、不公开为例外”作为一项默认原则5。笔者认为，我国从制度设计、法律逻辑、例外信息的明确性以及举证责任的分配上都和作为原则的“以公开为常态、不公开为例外”在内容上存有冲突，在逻辑上存在不一致的情形。应当说，如将“以公开为常态、不公开为例外”视为公开工作的一种原则，那么条例并未采纳该原则。具体理由有以下三个方面。第一，条例的法律逻辑与该原则并不完全一致。条例在规定我国政府信息公开的范围时，可选择列举法或概括法。列举法是指行政机关在界定信息公开例外范围时，详细列举出哪些信息是信息公开的例外事项。概括法是指法律对政府信息公开例外范围进行简
7、单的概括，划定大致的范围。列举法分为肯定列举法和否定列举法。概括法也分为肯定法和否定法6。条例采取了肯定列举法，其第9条规定：涉及公民、法人或者其他组织切身利益的；需要社会公众广泛知晓或者参与的；反映本行政机关机构设置、职能、办事程序等情况的；其他依照法律、法规和国家有关规定应当主动公开的。本条列举了四个方面为行政机关应主动公开内容。第10条至第13条则列举了23类为政府及其部门应重点公开内容。而对于不予公开的范围，条例则采取了否定概括法，其第8条规定：“行政机关公开政府信息，不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定”（以下简称“三安全一稳定”）。第14条第3款规定：“行政机关不得公开涉
8、及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。但是，经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，可以予以公开。”由此可见，条例对公开范围采取肯定列举法，而对不予公开范围却采取了否定概括法。如落实“以公开为常态、不公开为例外”原则，则应具体明确列举不予公开内容，而不应用概括法。同时，也并不需要采取列举或概括的方式来确定需公开的内容，除非有例外事项。可见，条例的法律逻辑与该原则并不完全一致。第二，条例对“例外信息”尚未完全明确，操作时有一定难度。按照“以公开为常态、不公开为例外”原则，所有的政府信息都应公开，除非有例外。也就是说，信息公开范围为除
9、例外以外的所有信息。从方法论上说，要落实这一原则，应该具体规定何为例外。否则，“例外”的范围不清晰、不确定、模棱两可，则“公开”的广度和深度难以确定。“公开”很大程度上将受制于“飘忽不定”的“例外”，而难以操作并保证实效7。条例中的“例外”包括：国家秘密、商业秘密、个人隐私，行政机关不得公开涉及这三方面的政府信息。同时，条例第8条规定要求行政机关在推动公开工作时，既要防止因为公开不当而对行政机关管理工作产生不良影响，亦应防范不法分子利用。公开商业秘密和个人隐私，须经当事人同意，或由行政机关认定不予公开可能对公共利益造成重大影响。如果“三安全一稳定”和三种“例外”有明确法律界定，则便于行政机关操
10、作，但现状是：新修订的保密法于2010年10月1日施行后，如何规范定密，实际如何把握保密范围，以及保障解密的及时性等问题还需进一步解决。例如，有的文件虽未解密，但相关文件纪要已公布，由于对此类文件如何公开缺少具体规定，易使公开工作陷入困境。虽然人民法院对商业秘密、个人隐私拥有最终裁定权，但我国至今尚无一部具有权威性的法律法规对商业秘密进行统一规范。关于商业秘密的很多规定，多在刑法反不正当竞争法及关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定等与公开没有直接关系的法律规范中体现。而对个人隐私，无论是行政机关还是司法系统同样也都没有统一明确的法律依据可以适用或解释。但人民法院对于商业秘密、个人隐私有最终的裁定
11、权8。因为“三安全一稳定”信息并非确定的法律概念，涵盖范围过于宽泛，并与国家保密制度也存在竞合之处。这给需要作出判断的行政机关和作出判定的司法机关都带来一定麻烦。第三，举证责任的分配不便于法院判决或行政机关操作。包括公开在内的有关行政诉讼，应由被告负担举证责任。因为申请人不清楚所申请信息的相关情况，只有行政机关才有能力、有义务判断是否公开、何时公开、谁来公开、以何种形式公开，以及公开到多大范围和什么程度等问题。因此，行政机关应当承担不予公开信息的举证责任。美国信息自由法对举证责任的规定是：“行政机关拒绝提供文件时，必须举证证明拒绝的正当性质。”即使对裁量性政府信息，原则上都要公开，如果政府不公
12、开，必须负举证责任来证明公开信息将产生的危害，说明不公开的理由，在无法判别政府信息是否应当公开时，推定这些信息属于必须公开的范围。如果政府不能作出令人信服的解释或举证，法院则可裁定信息予以公开。依据日本行政机关拥有信息公开法的立法精神，举证责任也是由行政机关负责。为有效遏制已出现的滥诉现象，避免司法资源和行政资源过度浪费，在我国当前阶段，司法机关和行政机关对涉及特殊需要的申请，不同程度上作出了限制性规定。例如，有些密级较高的信息，标题和内容高度相关，如果行政机关答复申请人时，简单回答有或没有，存在或不存在，都可能泄密。为防止此类信息泄露，对申请人申请公开的，与本人生产、生活、科研等特殊需要无关
13、的政府信息，可不予提供。此外，司法机关依照行政诉讼法之规定将原告资格限定为权益受到或者可能受到侵犯的利害关系人，相关司法解释对不予公开的情形也进行了适度限定。这些规定虽然在条例实施初期的某些具体案例中发挥了积极作用，但从举证责任分配角度来看，把由原告或行政机关举证的责任交由被告，或由于保密原因作出“不予提供”回复的做法，与“以公开为常态、不公开为例外”原则的内在要求存在差异。三 “以公开为常态、不公开为例外”在实践中的困境首先，“待定信息”无所适从。现实中，政府信息并不是由条例规定的23类必须公开信息和第8条与第14条“例外信息”列举的不予公开信息两部分组成，政府信息并不是“非黑即白”，这中间
14、还有一大部分既不属于禁止公开信息，也不属于必须公开的信息。笔者认为是“待定”信息。比如，行政机关正在讨论、研究或者审查过程中的信息，有些涉及宗教、民族方面等的信息，这些信息需要行政机关研判，对公开的内容、方式、范围、时间都需要考量。例如，不法商人在清真区用“大肉”做原料，上面用羊油涂抹，在街头做成羊肉串进行出售，工商执法人员查处这种有损回民风俗的事件，这种信息如公开方式和时间不妥，就可能损害到公共安全和社会稳定；按照“以公开为常态、不公开为例外”原则的制度模式推理，除国家秘密、商业秘密和个人隐私的“黑色信息”外，没有列出不公开事项的“灰色信息”势必也要公开，但实践中这些信息还没有梳理规范，更没
15、有颁布相关例外事项的判定标准和司法救济规定，如简单作公开或不公开处理，会出现不宜公开的“灰色信息”与法定公开的“白色信息”混淆，公开的范围就会出现扩大化乱象。尤其是在政府信息公开初期阶段，绝大多数行政机关或单位还没有对条例实施前的历史信息进行清理，缺少对“家底”的掌握，在政策上对历史信息和可公开时间段的理解也缺乏相对统一的认识和规定。在没有对历史文件进行解密时，公开就没有依据。例如，处理1988年保守国家秘密法施行前尚未清理的例外信息和解密公开从何时起算，更是行政机关和司法机关遇到的“棘手”问题。有些信息从某部门角度看公开没有问题，但综合起来看就有可能不宜公开，公开后可能导致泄密。例如，在我国
16、某些军工保密项目研制成功见于报端后，研制单位为表功，在自家网站上登出该项目的牵头人，从这两个信息中就会使国外某些敌对势力综合判断出这个军工保密项目的具体情况，有可能导致泄密。目前，影响、制约行政机关的有社会多方面因素，如司法系统、立法机关、学界、媒体和申请人等。而主导和推进公开的主体，条例第3条、第4条规定是各级人民政府办公厅（室），如何使应公开的信息最大化公开，不公开信息禁止公开，并防止不公开信息范围扩大，是政府信息主管部门下一步应重点思考的课题。其次，单一做法会给社会多方带来误解和纠纷。如果简单理解“以公开为常态、不公开为例外”原则，除国家秘密、商业秘密和个人隐私处的信息都公开的话，在现有的情况下，申请人会按照各自对条例的理
