生命权：藉论证而型塑关键词: 生命权；论证；形塑；生物生命；精神生命内容提要: 生命权被认为是一项不证自明的基于人之本性的天赋权利，此固有助于提升生命权的神圣性，但对尘世纠纷的解决往往并无助益事实毋宁是生命权的内容与范围并非先验的、本质的存在，而是在制度性的论证管道中被逐渐塑造的生命权的主体藉论证而扩张、生命权的内容藉论证而变化、生命权的保护藉论证由以纯生物生命为核心的绝对化模式走向“以生物生命为主、精神生命为辅”的双轨模式等足以表明此论不虚总之，生命权通过论证而被型塑 为显示其尊崇性，作为保障“人之为人”所必须的某些基本权利，往往被定位为先在、固有、绝对的权利它们构成立法的禁区与公权力所能染指的界限生命权即为一例生命是人存在的基础，具有最高的价值主张自己的生存是一切生物的最高法则它在任何生物都以自我保护的本能形式表现出来[1]“由于身体的存活和个人自主是任何文化中、任何个人行为的前提条件，所以它们构成了最基本的人类需要—这些需要必须在一定程度上得到满足，行为者才能有效地参与他们的生活方式，以实现任何有价值的目标”[2]因此，无论文明社会的理论观念，还是立法条文、司法实践皆承认生命权为基础性人权。
在理论上，如霍布斯指出，“自然权利的首要基础就是：每个人都尽其可能地保护他的生命”[3]再如洛克认为，“上帝扎根在人类心中和镂刻在他的天性上的最根本和最强烈的要求，就是保存自己的要求，这就是每一个人具有支配万物以维持个人生存与供给个人使用的权利的基础”[4]在立法上，如《公民权利和政治权利国际公约》第 6 条规定，“一、人人有固有的生命权这个权利应受法律保护，不得任意剥夺任何人的生命再如 2004 年《阿富汗宪法》第 23 条规定，“生命是上帝赋予的，是人类的自然权利除法律规定外，不得剥夺任何人的生命权”，等等在司法上，1996 年 11 月 28 日，韩国宪法法院在有关死刑是否违宪的判决中指出，不论生命权是否被规定在宪法中，它都是先验的、自然法意义上的权利，构成宪法规定的一切基本权利的前提[5]总之，生命权被认为是一项不证自明的基于人之本性的天赋权利[6]然而，此种观点虽有助于提升生命权的神圣性，但对于解决尘世的纠纷往往并无助益其实，权利并不具有天赋的自然生成性，权利的内容与范围也并非先验的、本质存在的，而是在制度性的论证管道中，逐渐被塑造的诚如颜厥安教授所言，权利的正当性，并不仅在于内容层次，而在于内容、制度与社会条件的相互支持所产生的合理可接受性。
[7]生命权含义的变动可充分表明此论不虚一、生命权的主体藉论证而扩张人的生命权，严格说来，只是自然人的生命权法律只能涉及那些构成这个现实世界每一个自然人的属性问题，所以法律只能规定现世的生活正因为如此，在理性法的观念中人只能是介于出生和死亡之间的、依靠其肉体生活的自然人[8]即生命权的主体限于在生物学的意义上存活的自然人然而，随着生命科技的发展，特别是堕胎现象的发生，胎儿、胚胎乃至受精卵是否也享有生命权，成为生命权的界定中需要着力解决的问题对此，存在两种针锋相对的观点一种观点认为，权利及尊严是被归属后才产生的，亦即是被赋予或给予的，藉此否认胚胎与胎儿的生命权而另一种观点则认为，“自精卵结合起，受精卵便开始连续性、自我引导的发展过程若无关键性的转折，此过程将导致器官的分化即人的诞生[9]对胚胎或胎儿而言，“只因出生时间的纯粹偶然性而否定其权利是不公平的”[10]换言之，人类个体的生命始自精卵结合，胎儿遂被承认得以成为生命权的主体目前，第二种观点占据优势从世界范围内看，德国联邦宪法法院已明确表示，至少自受精卵营巢的那一刻起，未出生的生命已享有人性尊严保障以及生命权的保护[11]而美国联邦法院通过 Roe v. Wade（“罗伊诉韦德”，410 U.S.113(1973)）案明确提出，胎儿妊娠二十四周之后，政府可为保护潜在生命而禁止堕胎，亦即有条件地承认胎儿的生命权。
[12]在 Roe 案近二十年后，美国联邦最高法院在 Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey (505 U. S.833(1992))案中，进一步指出，女性的自主权并非绝对，当胎儿具备存活能力之前，女性可以选择终止妊娠，但在怀孕后期、胎儿具备独立存活能力之后，政府可基于保护胎儿生命的目的，限制妇女堕胎[13] 1974年法国《韦伊法》允许堕胎，但须在受孕后 3 个月内进行如果要在 3 个月后堕胎，则必须有特别的理由，如经两名外科医生证明继续怀孕会永久地危害母亲的身体和心理健康时才可堕胎意大利法采与法国法相同的标准，即母亲可出于健康、经济、社会原因的考虑对 3 个月内的胎儿实施人工流产，其他时间的胎儿则享有生命权欧洲议会则藉 1997 年 4月 4 日通过的《人权及生物学医学公约》以及 1998 年 1 月 12 日通过的附带协议，将生命权保护明确扩及于胚胎在我国，主张承认胎儿享有生命权的吁求逐渐强烈当然，在民法技术上，对胎儿的生命利益，究竟是作为生命权还是作为生命法益加以保护还存在争议造成此种分歧的根源在于堪称民法基本常识的“自然人的权利能力始于出生”的制度或观念。
坚守这一观念的理论认为，胎儿不享有生命权，但其生命利益应作为法益加以保护，即作为技术障碍型法益，而非潜在权利型法益加以保护对胎儿利益的保护，已经成为各国民法的一个共识，然而对于胎儿的保护，只能是法益的保护，因为胎儿不符合权利主体的要求，不具有民事行为能力，如果赋予胎儿权利能力必然会与既有的理论体系相矛盾[14]而另一部分学者则认为上述观念不啻于教条，应剔除之，从而无障碍地赋予胎儿以生命权如王泽鉴先生认为，胎儿亦得为人格权的主体，并列举其保护范围为生命、身体、健康、名誉、隐私、肖像[15]李震山先生主张，生命权保障范围及于人及胎儿应无争议，因此，不论该人是否只有部分自主性（未成年人）或无自主性皆应受到保护[16]徐国栋教授更是明确主张，我国关于权利能力始于出生的规定导致了对胎儿生命权的漠视，建议把胎儿作为人权的主体，即从受孕 3 个月开始赋予胎儿生命权[17]然而，在现代生活，即便不愿承认胎儿享有生命权，则胎儿为生命法益也是勿庸置疑的现实即便生命权的主体未扩张，生命法益的主体也得到了扩张对生命法益容不得任何妨害和阻碍，任何人对人类自然成长的妨碍或剥夺，都构成对生命法益的侵害胎儿在母体内遭受侵害，即认为其内在生命过程受阻碍，并没有接受自然及创造所赋予之生命机体的健康。
[18]拉伦茨教授指出，认为人之生命何时开始，何时起受保护，与其自何时起得以一个具有个体之人存在，而享有权利能力，系属二事，不可混淆[19]换言之，与权利能力之有无无关，对胚胎与胎儿的生命法益应予保护二、生命权的内容藉论证而变化生命权历来被认为是自然人以其性命维持和安全利益为内容的人格权，生命权人可否自主支配其生命利益？由此涉及典型的生命利益自主支配—自杀的理论问题[20]古往今来，人类有关自杀的法律规定可谓是沧桑剧变古希腊、罗马的法律大体上对自杀保持一种有限的宽容态度根据当时立法，只有未经国家批准，自杀才被视为非法如雅典的法律中规定，如果在自杀之前说明生活难以忍受的理由，请求元老院批准，如果请求正式得到同意，那么自杀就被认为是合法的行为[21]但是，“基督教社会刚一形成，自杀就被正式禁止公元 452 年，阿莱斯宗教会议宣布，自杀是一种罪过，而且只能是一种恶魔般的疯狂的结果但是，直到一个世纪以后，即在公元 563 年的布拉格宗教会议上，这项禁令才得到刑法的承认民法受教会法的启发，在宗教惩罚之外又加上世俗的惩罚[22]欧洲各国大都对自杀者进行严厉的惩处英国、德国、意大利、西班牙、荷兰、俄罗斯等一些国家都制定了法律，对自杀行为加以惩罚，或者入罪化。
到 18 世纪，人们还是认为，自杀的行为违反自然法和天启的宗教，国家的法律理由对其予以诋毁[23]但是，随着文艺复兴、教会绝对权力的瓦解，自杀非罪逐渐占据了主导地位法国率先废除了自杀罪，1796 年普鲁士废止自杀法规，1871 年德国全面废止了有关惩处自杀的法规，1961 年英国废止了对自杀未遂加以惩罚的自杀法，自杀自身不再受到国家的惩罚天主教在 1983年的新教会法典中也废止了自杀者不得在教会埋葬和追悼的规定立法的上述变化其实只是观念改变的结果从古迄今，人类对自杀在观念上存在着针锋相对的激辩古希腊三大哲学家苏格拉底、柏拉图与亚里士多德均反对自杀苏格拉底、柏拉图从宗教立场出发，认为人的生命属于诸神没有神的谕令，人不许自杀自杀是一种亵渎神明、违背国家与法律的邪恶行为而亚里士多德则从社会伦理的角度出发，认为自杀是加诸社会的一种不义行为，且常常反映出当事人在道德上缺乏自制，由此反对自杀中世纪反对自杀的基督宗教思想家中，最著名者为奥斯丁与托马斯奥斯丁认为，自杀违背基督信仰的精神，也违背“人不可杀”的上帝诫命人对于自己的生命，只有使用管理权，而无绝对的支配权托马斯则一方面接受此一神学传统，另一方面又融合了亚里士多德的思想，提出了三点反对自杀的理由：一是自杀违反了人渴望生命、追求美善与终极幸福的本性，因此违反了爱己的诫命；二是人不只是一个个体，也属于社会，与社会中其他人相依共存，因此，自杀伤害了社会的权益，违背了爱人的诫命；三是人不只属于社会，更属于上帝，自杀剥夺了上帝所独有的生命支配权，因此违反了爱上帝的诫命。
近世思想家中，硕儒康德反对自杀的态度也是十分强烈的他认为自杀违反了其所提出的三个普遍道德律，即他所称的绝对命令他认为，自杀是不能普遍化的，不能同时成为一个普遍的自然规律自然即意味着“生生”，此即为“天地”（自然）之“大德”，自杀、自戕是与“生生”之自然相冲突的，是不自然、不应当的自杀也违反了“人是目的”的绝对命令，一个人如果为了摆脱困境就毁灭自己，那么，他就是把自己的生命作为达到幸福或至少避免不幸的一个物件或工具了然而，人并不是一个仅可作为工具使用的物件，而是自在的目的因此，个人无权处置代表他人格的那一生命，无权摧毁或杀害它自杀也违反了自律原则，因为它是从别的东西（如幸福等）中引申出自己的行为准则的，因而这一准则显然是他律的[24]他指出，“在任何处境中，维护生命都不会是不合于道德荣誉的”当然，在法律上，康德的观点远比中世纪来得宽容，他并不认为国家法律应该制裁自杀然而，与此相反，主张自杀的合法化甚至权利化的观点在人类历史上也是蔚为大观古希腊和罗马思想家大多将自杀看作几乎完全是个人的事情，这里可能涉及对家人、朋友和自己的义务，但不会涉及对国家的义务[25]伊壁鸠鲁学派（epicureanism）与斯图亚学派（stoicism）就主张人有自杀的自由。
如塞内加（Seneca）认为人既然是自由的，就有自杀的自决权而且在某些情形下，自决的死亡比屈辱人性的自然死亡更值得选择作为当代经验思潮的开创者，休谟竭力反对托马斯的观点对托马斯反对自杀的理由，他一一加以批驳第一，宇宙一切事件的运行均依照上帝所建立的普遍秩序或自然法则，没有任何事情的发生或进行需要他进行特殊的干预按照人性的律则，自杀与否是人的自由，与盖房、耕田等行为一样，谈不上是对自然法则或上帝的反抗第二，就人对别人或社会的义务而言，自杀并不损害社会，自杀者只不过是停止行善，即使这也算得上是损害，那损害也是极其轻微的第三，就人对自己的义务来说，人都是欲生畏死的只有病态的扭曲或悲剧性的极苦才能够使人超越对死亡的畏惧而敢于自杀既然如此，自杀在道德上当然就不是应受谴责的进而言之，为避免不幸与痛苦的自杀，甚至是值得效法的此外，蒙田、卢梭、孟德斯鸠、伏尔泰、叔本华等思想家也都主张自杀是个人的自由选择目前，伦理上对于自杀主要存在着义务论（deontology）与目的论（teleology）两种观点。