论后合同的义务张兴远[摘要]当代合同法理念将合同理解为一种过程,认为合同法不只保护一纸合同书,而更倾向于对合同关系过程的调整由此,合同义务出现了扩张,产生了后合同义务的概念,我国新合同法第92条对此作了相关规定,但理论界对此系统深入研究较少,文章试对后合同义务的界定、后合同义务的理论基础、立法状况、义务形态及违反后合同义务的责任作一系统探讨[关键词] 后合同义务 义务形态 后合同责任;损害赔偿 合同责任《合同法》第92条规定:“合同权利义务终止后,当事人应当遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务本条规定了后合同义务该条将诚实信用的民法基本原则运用到《合同法》中，将后合同义务作为合同履行的义务群之一，从而使我国合同立法形成了完备的合同义务体系英美合同法上没有后合同义务的概念,也没有专门的后合同义务立法,但在司法实践中有众多的关于后合同义务的判例从上述国内外立法现状看，世界各国对后合同义务的规制都很重视本文从学理上对后合同义务的概念、特征和种类、对违反后合同义务的法律责任进行探讨一 、后合同义务的概念和特征 (一)后合同义务的概念 关于后合同义务的概念,我国法学界主要有三种观点:一是认为后合同义务是合同终止后,当事人应当履行的义务[1]二是认为后合同义务是按照诚信原则和交易习惯所发生的当事人之间的一种附随义务[2]是认为后合同义务是合同终止后,当事人依照法律的规定,遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行的义务[3] 我认为后合同义务，是指在合同终止后，当事人根据诚实信用原则而应当履行的旨在维护给付效果或者妥善处理合同终止事宜的通知、协助、保密等义务。
二）后合同义务的特征1.后合同义务是合同终止后当事人应当履行的义务1）有效合同成立是后合同义务存在的前提合同未成立、合同无效或合同可撤销都不会产生后合同义务当然，这里的合同是指合同的相对终止，是由于合同履行、解除、提存、免除、混同等原因，而使当事人之间的约定债权债务关系的消灭如果后合同义务已经履行完毕，合同关系彻底消灭，合同就是绝对终止了2）后合同义务不是根据合同双方当事人约定的义务，而是基于诚实信用原则和交易习惯而产生的义务因此，后合同义务是一种法定义务有学者认为,如果当事人在合同中约定,合同终止后,一方当事人负有保密等义务的,该义务也属后合同义务[4]（3）后合同义务的目的是维护给付效果或者妥善处理合同终止事务，具体来说，就是违反<合同法>第92条规定的义务给对方造成损失的,应当承担赔偿责任.2.后合同义务与其他合同义务的区别（1）后合同义务于合同义务的区别：第一，义务产生的时间不同合同义务产生于履行期间或合同终止后；后合同义务只能发生在合同终止后第二 ，义务产生的基础不同合同义务来自当事人的约定；后合同义务是根据诚实信用原则和交易习惯，由法律直接规定而产生第三，二者的目的不同合同义务是为了实现当事人的利益，满足权利人的要求；后合同义务在于维护给付效果或者妥善处理合同终止事务，维护当事人之间的信赖利益。
第四，违反义务的责任不同违反后合同义务承担的是后合同责任，造成损失的应当承担赔偿责任，但不发生解除合同的后果；不履行合同义务是违约责任，守约方可解除合同，违约方应承担违约责任2）后合同义务与从给付义务的区别第一，性质不同从给付义务是相对于主给付义务而言，这是以义务的主从关系的不同所做的分类；后合同义务是相对于给付义务而言的，不是基于当事人约定产生，而是根据法律的直接规定产生第二，救济方式不同违反从给付义务，债权人可以行使同时履行抗辩权或借助诉讼手段请求依法履行，救济方式多样；违反后合同义务则救济方法单一，主要是请求损害赔偿二、 后合同义务的种类 1.通知义务 又称告知义务，是指当事人在有条件的情况下应当将合同终止的有关事宜告诉对方当事人例如，在房屋买卖合同履行完毕后，卖房应将房屋的有关事项及时告知买房关于通知义务，将在第三节细谈2.协助义务协助义务是指当事人有帮助、配合对方当事人处理合同终了善后事务的义务例如，房屋的出租人在租赁合同终止后仍应允许承租人在适当位置张贴启示等3.保护义务 保护义务是指在合同关系终止后，当事人应当尽到一个诚实善意之人的注意义务，保护对方当事人合法的权益。
例如，整修房屋之工人于修缮完毕离去时，应注意不要任意丢弃烟头，以免引起火灾；餐厅应代为照顾顾客遗忘之物品；出租人与承租人租赁关系消灭后，负有不得任意毁损承租人留下之物品的义务等4.竞业禁止义务竞业禁止义务是指企业与员工约定该员工在企业工作中以及离开该企业的一定时间内，不得在生产同类产品或提供同类服务且有竞争关系的其他企业任职或自己从事同一产品经营或提供服务2007年6月29日颁布的<劳动合同法>在第23条和第24条规定的竞业禁止义务就是后合同的义务. 第23条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金第24条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
5.保密义务 保密义务，是指合同当事人在合同终止后对于了解到的对方当事人的秘密不准向外泄漏例如，心里医生对病人完成心里咨询服务后，不得泄漏在心里咨询中所获得的病人的隐私；保险柜出卖人不得泄漏该保险柜具体开启方法和开锁号码的秘密等当然，如果是商业秘密，并且违反义务方是企业员工，则是违反竞业禁止义务此外,《合同法》第412条、第413条规定的处理善后事务的义务等[7],均属于后合同义务 三 后合同义务的类型后合同责任产生的依据是诚实信用原则及国际交易安全之惯例出于经济交易安全的需要，现代各国立法都把诚实信用原则作为调整民商活动的拳头原则，列入民商法典，这就是通常所说的“帝王条款”，地位十分突出我国民法通则也把这条原则作为一项基本原则确立下来依据诚实信用原则，民事合同关系一经确立，合同当事人双方的关系即由一般关系转为一种互相信赖、协助、照顾、保护的特殊关系，并且，这一特殊关系的维持不能只以民事合同的终止为前提，而应当依靠这种关系建立起来的公平、互利基础不被打破为原则因此，合同履行完毕后，只要有“必须注意事项”存在，合同当事人就必须善意的履行此项义务，这是诚实信用原则及交易安全惯例的必然要求，后合同责任正是这种要求的反映。
(一)合同变更、续保、续期和复效时的通知通常地，续保、续期和复效时，保险人没有义务通知被保险人有关事实1.美国最高法院的判例指出:被保险人知道或应当知道何时保费到期保险人没有义务发出通知保险人通知被保险人保费到期是让他们记住和催促他们尽快交费但是，例外地，如果可以从以前的交易惯例中推导出要求发出续订通知的条款，则保险人有义务在被保险人交费之前做出续订通知不过，在寿险合同中，它只是程序上的条款，并不导致赔偿责任 另一例外是，如果保险当事人之间存在这样一种通常做法，即被保险人没有按照约定期限交费，在寿险权利因此丧失之前，保险人发出续订通知，则在特定情形下保险人没有发出此种通知的，就意味着保险人放弃了要求被保险人承担到期缴纳保费的权利但是，在英国，很难适用这种主张，因为法官不愿从消极不作为中推定弃权再者，在合同年度续订且保险人没有续订义务的情况下，这种主张也缺乏说服力 2.变更、续保、续期和复效时的拒绝通知在有的国家，保险人拒绝续保、续期或复效的，没有义务向被保险人做出有关拒绝通知但是，我国台湾地区保险法第56条规定，变更保险契约或恢复停止效力之保险契约时，保险人于接到通知后10日内不为拒绝者，视为承诺。
但人寿保险不在此限 我觉得变更、续期和复效情形，我国保险法应当借鉴台湾地区立法另外，拒绝应以通知的形式作出 3.保险标的或保险合同转让的拒绝通知根据我国保险法第34条和海商法第230条规定，转让保险标的或保险合同应当征得保险人的同意为此，被保险人应当通知保险人保险人接到通知后，保险人是否负有诚信义务，我国没有规定我认为，为了提高交易效率，保障公平，应当要求保险人在合同时间内作出拒绝或同意的通知超出合理时间而不答复者，视为同意 4.保险条款说明在英国，保险人尚无切实的相应义务披露涉及保险性质和合同含义的重要事实但是，我国保险法第17条规定，订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容笔者认为，在保险合同变更、续保、续期等场合，保险人也负有相应的条款说明义务保险人违反说明义务的，相关条款无效 5.变更、续保、续期和复效时的告知根据英国判例法，变更保险合同时，保险人也要披露与变更有关的所有重要情况我国保险法律对此没有规定，应当予以完善合同变更、续保、续期和复效时，保险人故意不告知重要事实，构成欺诈的，被保险人可以援引合同法第52条和第54条，并可请求赔偿因此遭受的损失。
6.接受或不接受委付通知被保险人要求保险人按照全部损失赔偿的，应当向保险人委付保险标的第62条第4款规定，适当发出委付通知后，保险人拒绝接受委付的事实，不影响被保险人的权利保险人接受委付通知，即表明最后承认对损失负责和通知有效 7.选择全额支付合同约定的保险赔偿通知我国《海商法》第255条规定:发生保险事故后，保险人有权放弃对保险标的的权利，全额支付合同约定的保险赔偿，以解除对保险标的的义务保险人行使前款规定的权利，应当自收到被保险人有关赔偿损失的通知之日起的七日内通知被保险人本条是为了保护保险人，使其有权在被保险人选择索赔推定全损之前，单方面宣布终止保险合同，而将此后可能发生的费用留给被保险人或其他保险人，如船东互保协会因为以被保险人提交赔偿损失的通知为保险人行使此权利的条件，对保险人不利，尤其是在被保险人有意拖延通知或者由于疏忽没有通知的情况下另一方面，保险人也有机会在被保险人报案前知道保险标的出险我认为，上述建议不甚妥当:(l)保险人直接知悉出险是否属于常形?如果不是，则在不少情况下就需要保险人主动调查，这势必增加费用，也会延误被保险人做出决定2)如果保险人未调查或调查无结果，而被保险人也不做通知如何处理。
在此分析基础上，以“收到被保险人事故通知”为起点，对保险人利大于弊保险人未依法通知被保险人后果如何，应视为保险人的义务没有解除 8.我国被保险人经验不足，我国法律应当规定保险人的通知义务 9.被保险人违反诚信通知丹麦《保险法》第8条规定，在被保险人过失违反诚信情形下，保险人应当立即通知被保险人如何行动这有利于防止保险人的一种道德风险:发生保险事故后解除合同另一方面，1980年欧共体保险法指针建议为保险人对被保险人的不披露规定了时限:知道事实起2个月，过期视为弃权我国法律应当借鉴这些立法，保险人不通知的，视为弃权 10.不得欺诈拒赔美国法院运用合同上的诚信和公平交易义务作为执行保险合同的法律基础相应地，保险人有义务及时调查和处理保险赔偿保险人违反这一义务的，被保险人可以请求赔偿而且，为了。