第三章 合同的订立第一节 合同的订立概述一、概念合同的订立：是指缔约人为意思表示并达成合意的状态是指两方以上当事人通过协商而于互相之间建立合同关系的行为在此要分清合同订立、成立、生效三个概念合同的订立是合同双方动态行为和静态协议的统一，它既包括缔约各方在达成协议之前接触和洽谈包括讨价还价的整个动态的过程（其中包括邀约邀请、要约、反要约等，包括先合同义务和缔约过失责任）；也包括双方达成合意、确定合同的主要条款或者合同的所有条款之后所形成的协议（其中包括承诺、合同成立和合同条款等内容）简单的说：要约——承诺（讨价还价过程）——双方意见一致，达成协议（或者在实践性合同中，除了双方意思表示一致外，把标的物交付了）——合同成立（整个过程叫做合同订立合同成立是合同订立这个总过程的一个组成部分；而合同订立除了包括合同成立这个部分外，还包括缔约双方接触和洽谈的所有过程二、订立与成立的关系：1、合同订立是合同成立的基础和前提，没有合同的订立，也就不会有具体合同的成立；；而合同的成立仅仅是缔约当是人达成合意的状态，即合同的订立有合同成立与不成立两种后果，合同成立是合同订立过程的成功结果不成立，就意味着合同订立失败，不发生具体合同，也就没有所谓的合同履行、变更、解除或终止等问题。
2、合同的成立是认定合同效力的前提条件只有成立的合同才会发生合同是否有效的问题如果合同没有成立，当然也就谈不上合同的效力问题合同订立完毕，合同即告成立，有的直接生效，如在商场里的买卖合同，双方协商一致即可生效；；有的合同成立后并不生效，如：合同法44条第2款：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定不要理解成不动产那个登记）”我国法律规定，在三资企业成立过程中，中外合作方签署的合作合同、合资合同就要经外经贸主管部门批准才生效此外，双各方也会自行设定一些合同生效的额外条件例如，买卖双方可以约定，合同自双方签署且买方支付了首付款之日起生效 ）（合同生效是指已经成立的合同具有法律约束力，是依法成立的合同在当事人之间产生一定的法律约束力，即法律效力即产生双方的权利义务关系3、合同的成立是区分合同责任和缔约过失责任的根本标志合同订立过程中，因一方当事人的过失致使合同不成立即订约失败，造成他方损失的，过失方应当承担赔偿责任，但是因为合同关系尚不存在，这种赔偿责任只能属于缔约过失责任只有在合同成立后，因当事人之间存在合同关系，一方违反合同的，才会发生合同的违约责任三、合同订立的意义1、合同订立是交易行为的法律运作，没有合同的订立就没有交易，没有合同。
动态：是合同的当事人讨价还价，说服交易对方，争取对自己有利的合同的条款静态：洽谈的最后结果，双方达成合意，交易主体之间的合同成立包括一成立就生效；也包括成立了还没有生效合同只有成立了，才会产生生效的问题2、合同是个动态的过程，始于订立，终于合同的适当履行、责任承担及合同解除中间可能会涉及到许多环节，只有合同订立才能启动这些环节3、合同订立也是合同法尚的责任得以成立的前提合同订立的洽谈阶段产生先合同义务及缔约过失责任合同成立但是归于无效或被撤销可能产生缔约过失责任合同成立并有效，当事人违约时可以产生违约责任四、合同成立的要件合同订立的过程就是为了一个结果合同成立，成立的要件有：1、缔约人缔约人必须是双方以上2、意思表示一致3、标的 第二节 要约一、 概念和构成要件要约：是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示要约就是当事人一方向对方发出希望与对方订立合同的意思表示）在商业活动中，又称作发价、发盘、出盘、报价等发出要约的一方称为要约人，接受要约的一方为受要约人）构成要件： 1、要约必须是具有订约能力的特定人所为的意思表示要约是要约人向相对人所做的含有合同条件的意思表示，目的在于得到受要约人的承诺，然后成立合同。
所以只有要约人是特定的人，对方才能与之承诺要约人要是不特定，受要约人该向谁做出承诺？而且要约的提出旨在与他人订立合同，并且唤起相对人的承诺，所以要约人必须是订立合同一方的当事人由于要约人欲以订立某种合同为目的而发出某项要约，因此他应当具有订立合同的行为能力我国《合同法》第9条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”无民事能力人或依法不能独立实施某种行为的限制行为能力人发出欲订立合同的要约，不应产生行为人预期的效果（自动售货机是要约，因为我们认为自动售货机的设置的特定人所为的）2要约必须向相对人发出要约必须经过相对人的承诺才能成立合同所以要约须向要约人希望与之缔约合同的受约人发出要约人向谁发出要约也就是希望与谁订立合同要约原则上是对向特定的相对人来说的，但也有向不特定人发出，此时应具有以下两个条件：一、必须明确表示其做出的建议是一项要约而不是要约邀请；二、必须明确承担向多人发送要约的责任，尤其是要约人发出要约后，必须具有向不特定的相对人做出承诺以后履行合同的能力悬赏广告就是向不特定的人发出的要约两种学说：契约说认为悬赏广告是对不特定人的要约，因此，必须与完成指定行为人的承诺相结合，其契约才能成立。
也就是说按照悬赏广告上要求的事情做完了以后，合同才成立，成立的同时生效完成广告行为的人享有报酬请求权．悬赏人负有按照悬赏广告的约定支付报酬的义务单独行为说认为，悬赏广告是悬赏人单方的意思表示，只要悬赏人发出悬赏广告的意思表示悬赏广告即告成立行为人按照悬赏广告完成一定行为非是针对广告要约而做出的承诺．而是履行悬赏广告确定的义务3、要约必须具有缔结合同的目的必须具有订立合同的目的要约人发出要约的目的在于订立合同，而这种订约的意图一定要由要约人通过其发出的要约充分表达出来，才能在受要约人承诺的情况下产生合同根据我国《合同法》第14条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，要约中必须表明要约经受要约人承诺，要约人即受该意思表示拘束4、内容必须具体确定根据《合同法》第十四条规定，要约内容必须具体所谓具体是指要约内容必须具有足以使合同成立的主要条款合同的主要条款，应当根据合同的性质和内容来加以判断合同的性质不同，它所要求的主要条款是不同的所谓确定，是指要约内容必须明确，而不能含糊不清要约应当是受要约人理解要约人的真实意思，否则无法承诺5、要约必须送达到受要约人条件要约人只有在送达受要约人以后才能为受要约人所知悉，才能对受要约人产生实际拘束力，我国《合同法》第16条规定：“要约到达受要约人时生效。
如果要约在发出以后，因传达要约的信件丢失或没有传达，不能认为要约已经送达二、要约与要约邀请的区别：要约邀请，又称要约引诱，是当事人订立合同的预备行为，只是引诱他人发出要约（即希望他人向自己发出要约），它的目的不是为了订立合同，而是为了得到相对人要约的意思表示要约邀请常见的形式：1、寄送的价目表，价目表仅仅指明什么商品，什么价格，并没有指明数量，对方不能以“是”、“同意”等答复成立合同，自然不符合作为要约的构成要件但是寄来价目表之后，填上要几样东西寄回去就是要约（吃火锅填单子）2拍卖公告：拍卖是一种特殊买卖方式一般认为，在拍卖活动中，竞买人的出价为要约，拍卖人击锤（或者以其他方式）拍定为承诺拍卖人在拍卖的刊登或者以其他形式发出拍卖公告、对拍卖物的宣传介绍或者宣布拍卖物的价格等，都属于要约邀请3招标公告4商业广告：商业广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用、通过一定的媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的广告商业广告的目的在于宣传商品或者服务的优越性，但是其内容不够明确，不够确定，清楚，导致相对人无法知道其确切的内容，只是以广告形式引诱顾客购买商品或者接受服务对于商业广告，均认为是要约邀请。
但是法律中也规定，如果商业广告在内容清楚、确定，足以使相对人知其对待义务时，可构成要约如：我公司现有某型号的水泥1000吨，每吨价格200元，先来先买，欲购从速要约） 区别：1，表达的目的不同：要约邀请是指一方邀请对方向自己发出要约，而要约是一方向他方发出订立合同的意思表示； b.行为性质不同：要约邀请不是一种意思表示，而是一种事实行为要约是希望他人和自己订立合同的意思表示，是法律行为； c.承担责任不同：要约邀请只是引诱他人向自己发出要约，在发出邀请后，邀请人撤回其中邀请，只要未给善意相对人造成信赖利益的损失，邀请人并不承担法律责任；；要约人不得在事先未声明的情况下撤回或变更要约，否则构成违反前合同义务，要承担缔约过失的损害赔偿责任甲公司通过电视发布广告，称其有100辆某型号汽车，每辆15万，广告有效期10天，乙公司于该广告发布后第5天自带汇票去甲公司买车，但此时车已经全部售完，无货可供，下列哪项正确：a 甲发布广告的行为构成要约，也的行为构成承诺，甲应承担违约责任b 甲承担缔约过失责任c 甲应承担侵权责任d 甲不应承担民事责任三、反要约（新的要约）反要约就是受要约方对收到的要约提出异议或者从本质上改变了原要约，他所发出的就不能视作是承诺而是反要约又称新要约。
承诺必须与要约的内容完全一致即承诺必须是无条件地接受要约的所有条件据此，凡是第三者对要约人所作的“承诺”；凡是超过规定时间的承诺，(有的也叫“迟到的承诺”)；凡是内容与要约不相一致的承诺，都不是有效的承诺，而是一项新的要约或反要约，必须经原要约人承诺后才能成立合同要约是希望和他人订立合同的意思表示 反要约是指受要约人将原要约的内容加以扩张、限制或变更后而予以接受的行为四、要约的法律效力1、要约的生效时间《合同法》16：“要约到达受要约人时生效自要约实际送达给特定的受要约人时，要约即发生法律效力，需明确一点，到达是指要约的意思表示客观上传递到受要约人处即可，而不管受要约人主观上是否实际了解到要约的具体内容例如，要约以电传方式传递，受要约人收到后因临时有事未来得及看其内容，要约也生效2、要约对要约人的拘束力自要约实际送达给特定的受要约人时，要约即发生法律效力，（即要约就生效了）要约人不得随意撤销或对要约加以限制、变更和扩张不然产生缔约过失责任（先合同义务）目的是为了维护交易安全3、要约对受约人的法律效力要约到达受约人时，要约生效，受约人就产生了做出承诺的权利可以承诺也可以不予承诺4要约的存续期间是指要约发生法律效力的期间（就是生效生多长时间），即受约人得以承诺的期间。
1》定有存续期间的（请在5日内予以答复），受约人必须在此期间进行答复，不然视为不承诺，过期视为新要约2>未定有存续期间的第二十三条承诺应当在要约确定的期限内到达要约人要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外； （二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达 五、要约的撤回和撤销 1、要约的撤回 要约的撤回[1]，是指要约人在发出要约后，于要约到达受要约人之前（要约生效前）取消其要约的行为（目的为了使要约不发生法律效力）合同法第17条规定：要约可以撤回撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者同时到达受要约人在此情形下，被撤回的要约实际上是尚未生效的要约这时，也不损害受要约人的利益2、要约的撤销，是指在要约发生法律效力后，要约人取消要约从而使要约归于消灭的行为 合同法第18条规定：要约可以。