日期：2011年9月4日星期日致：北京市文化局法规处赵姗姗 女士自：北京市百瑞律师事务所高凤玲 律师关于：我国创业投资基金的法律结构及相关介绍北京市文化局法规处：应贵处要求，我们根据《创业投资企业管理暂行办法》、《外商投资创业投资企业管理办法》等相关法律、法规的规定，结合有关创业投资基金的介绍材料，对我国创业投资基金（企业）的法律结构及相关问题介绍如下：一、创业投资基金的概念根据《创业投资企业管理暂行办法》第二条、《外商投资创业投资企业管理办法》第三条的规定：1、 创业投资企业系指在中华人民共和国境内注册设立的主要从事创业投资的企业组织2、 创业投资系指向创业企业进行股权投资，以期所投资创业企业发育成熟或相对成熟后主要通过股权转让获得资本增值收益的投资方式3、 创业企业系指在中华人民共和国境内注册设立的处于创建或重建过程中的成长性企业，但不含已经在公开市场上市的企业4、 外商投资创业投资企业是指外国投资者或外国投资者与中国投资者，在中国境内设立的以创业投资为经营活动的外商投资企业根据以上规定及创业投资基金的介绍材料理解：创业投资基金（创投基金）是创业投资基金企业的代名词，是指创业投资企业所拥有和经营的以股权投资方式投资于处于创建或者重建过程中的成长型非上市企业，以期被投资企业发育成熟或相对成熟后，通过被投资企业上市、并购或者回购的方式退出而获利的一类投资基金。
创投基金的投资对象大多是快速成长的中小型高科技企业，具有高风险、高收益的特点投资领域多为新兴产业领域，包括文化娱乐领域二、创业投资基金的组织形式根据《创业投资企业管理暂行办法》第六条、《外商投资创业投资企业管理办法》第三条的规定：1、 创投企业可以采取非法人制组织形式，也可以采取公司制组织形式2、 采取非法人制组织形式的创投企业（非法人制创投企业）的投资者对创投企业的债务承担连带责任非法人制创投企业的投资者也可以在创投企业合同中约定在非法人制创投企业资产不足以清偿该债务时由普通合伙人（必备投资者）承担连带责任，其他投资者（有限责任合伙人）以其认缴的出资额为限承担责任3、采用公司制组织形式的创投企业（公司制创投企业）的投资者以其各自认缴的出资额为限对创投企业承担责任创投基金的组织形式按照其财产的组织形式和所承担的法律责任划分：（一）公司制创投基金 是指创投基金企业以有限责任公司或者股份公司的形式设立，具有独立法人资格，以自己的名义行使民事权利并独立承担民事责任投资者投资于创投基金以后便成为创投基金公司的股东，通过出席股东大会、选举董事等方式参与创投基金公司的重大决策，设立的依据是《中华人民共和国公司法》及相关法律、法规。
二）合伙制创投基金 是指以合伙企业形式设立创投企业，所成立的合伙企业既不是公司，也不是独立法人合伙企业的组织形式主要有普通合伙制、有限合伙制目前国内创投基金主要采取有限合伙制有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人作为基金的执行管理人凭借其市场信誉和管理经验负责投资基金的运作与管理，在基金中的出资比例较少，一般仅为1%，对投资基金的债务承担无限责任；而有限合伙人作为基金的主要投资者，出资比例通常为99%，不参与投资基金的运行与管理，对投资基金承担有限责任设立的依据是《中华人民共和国合伙企业法》及相关法律、法规 在创投基金的两种组织形式中，由于有限合伙制在资本管理、组织架构、利润分配及税收等方面与公司制相比较为灵活，随着风险投资市场的逐步完善和法律体系的健全，有限合伙制逐步发展起来，成为目前国际创投基金的主要组织形式此外，信托制基金因成立和运作手续简便，成为实践中创投基金的一种补充存在形式信托基金制依据信托契约成立，以信托契约方式将投资者、管理公司和受托金融机构之间的关系加以书面化、法律化，监督和规范当事人行为信托制基金在各方当事人之间并未设立机构，而是一种契约式的合作关系，设立的依据是《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国信托法》等法律、法规。
三、设立的基本条件与规范要求1、根据《创业投资企业管理暂行办法》第七规定，设立创业投资企业应依法直接到工商行政管理部门注册登记2、根据《外商投资创业投资企业管理办法》第二章规定，设立外商投资创投企业应通过拟设立创投企业所在地省级外资主管部门上报商务部批准，取得《外商投资企业批准证书》后的一个月内，到相关工商局申请办理注册登记根据上述规定，创业投资企业设立的基本条件，请参见下表：更正与说明：（1）上表1第1栏中的非法人制主要指有限合伙制2） 上表1第2栏人民币基金设立方式应为依法直接到工商管理部门登记设立备案制”是国家法律法规规定的对内资创业投资基金的行政监管制度3）关于创业投资基金的出资制度，除上表1第4栏资本要求外，公司制基金采用实收资本制；有限合伙制基金采用承诺出资制，即有限合伙基金的投资者在基金募集阶段先期承诺投资一定数量的创业资金，但是在开始时实际上只支付承诺投资金额的25%～33%，其余的投资资金在基金成立后开展创业投资时，再根据基金的实际投资进度和业绩表现进行分期分批的资金注入，这种已经承诺投资但是并没有实际支付完毕的创业资金在有限合伙制创业投资基金中称为承诺资金(Committed capital)，这种分批投入资金的做法就是承诺资金制度。
4）上表1倒数第1、2、3栏分别为（出资要求）、（管理人员要求）、（资本和业绩要求）系指外商投资创业企业必备投资者的要求，对内资基金无此要求更正与说明：1、 上表2中第3栏承担风险，有限责任公司和股份有限公司承担风险的责任范围是“以出资额为限承担有限责任”四、 组织机构《创业投资企业管理暂行办法》未对基金组织机构作特别要求公司制的组织架构必须严格按照《公司法》的规定，实行“三会一层”制，即股东会或股东大会、董事会、经营管理层合伙企业的管理方式、决策方式和利益分配方式除《合伙企业法》的强制性规定外，合伙协议是合伙企业运作的最高准则在有限合伙制基金中，普通合伙人是有限合伙的执行管理人，有限合伙人是主要投资人，为了平衡普通合伙人和有限合伙人的权利，有限合伙制基金形成了独特的内部治理结构，包括合伙人会议、投资决策委员会等合伙人会议是由全体合伙人组成的议事机构，其议事规则和议事范围由合伙协议约定合伙人会议所决策的事项包括合伙人的入伙或退伙，改变合伙企业名称等与合伙企业的投资项目和经营业务基本无关的事项投资决策委员会就合伙企业的重大事务的决策提供咨询意见或进行最终决策决策委员会通常由普通合伙人、有限合伙人授权代表组成，有的也引入部分法律或财务背景的专家人士共同组成。
投资决策委员会对合伙企业重大事务的决策在一定程度上限制了普通合伙人的自主决策权，客观上保护了有限合伙人的权益，同时外聘专家在一定程度上防止有限合伙人的权利滥用，三方主体互相制衡从组织架构来看，合伙制有限合伙人和普通合伙人关系清晰、基金管理运作效率较高，有限合伙人充分授权普通合伙人管理运作基金，使基金管理运作简洁高效外商投资创业投资企业的组织结构应遵守《外商投资创业投资企业管理规定》第四章的规定五、 投资运作根据《创业投资企业管理暂行办法》第三章的规定，创业投资企业的投资运作必须遵守以下规定：1、 创业投资企业的经营范围限于： （一）创业投资业务 （二）代理其他创业投资企业等机构或个人的创业投资业务 （三）创业投资咨询业务 （四）为创业企业提供创业管理服务业务 （五）参与设立创业投资企业与创业投资管理顾问机构2、创业投资企业不得从事担保业务和房地产业务，但购买自用房地产除外 3、创业投资企业可以以全额资产对外投资其中，对企业的投资，仅限于未上市企业但是所投资的未上市企业上市后，创业投资企业所持股份的未转让部分及其配售部分不在此限其他资金只能存放银行、购买国债或其他固定收益类的证券。
4、经与被投资企业签订投资协议，创业投资企业可以以股权和优先股、可转换优先股等准股权方式对未上市企业进行投资 5、创业投资企业对单个企业的投资不得超过创业投资企业总资产的20％ 6、创业投资企业可以在法律规定的范围内通过债权融资方式增强投资能力7、创业投资企业应当按照国家有关企业财务会计制度的规定，建立健全内部财务管理制度和会计核算办法8、外商投资创业投资企业的投资运作与经营管理应遵守《外商投资创业投资企业管理规定》第六章等规定六、 投资退出机制与营利模式根据《创业投资企业管理暂行办法》第二条第二款、第二十四条、《外商投资创业投资企业管理规定》第三十四条的规定，创投企业主要从出售或以其他方式处置其在所投资企业的股权获得收益创投企业出售或以其他方式处置其在所投资企业的股权时，可以依法选择适用的退出机制，包括： （一）将其持有的所投资企业的部分股权或全部股权转让给其他投资者； （二）与所投资企业签订股权回购协议，由所投资企业在一定条件下依法回购其所持有的股权； （三）所投资企业在符合法律、行政法规规定的上市条件时可以申请到境内外证券市场上市创投企业可以依法通过证券市场转让其拥有的所投资企业的股份； （四）中国法律、行政法规允许的其他方式。
七、 利润（亏损）的分配《创业投资企业管理暂行办法》第十七、第十八条规定创业投资企业应当在章程等法律文件中明确管理成本的计提方式、建立管理成本约束机制、建立对管理人员的业绩激励机制实践中对基金管理成本的计提比例在基金资产总额的1.5%-3%公司制基金净利润的分配应按照《公司法》规定，公司分配当年税后利润时，应当提取利润的10%列入公司法定公积金，法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损公司分配利润时按照股东实缴的出资比例分配但是，全体股东约定不按照出资比例分红的除外有限合伙制基金应按照合伙协议约定的方式和比例进行利润分配根据法律规定，合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人相比公司的利润分配，有限合伙企业的利润分配比较灵活，且无提取法定公积金的强制性要求合伙制创业投资基金中，创业投资基金的收益一般存在三中分配方式：第一，净利润的20%分配给普通合伙人，其余的80%按照出资比例在有限合伙人之间分配，这是创业投资基金利润分配最常见的方式；第二，在基金达到规定的收益率----内部收益率（又称“分割收益率”、“期望收益率”）之前的部分，有限合伙人按照出资比例分配，超过内部收益率的利润再按照20%分配给普通合伙人，80%根据出资比例在有限合伙人之间分配；第三，超过规定的内部收益率部分全部分配给普通合伙人，直至达到普通合伙人的投资资本，其后再按照20%分配给普通合伙人和80%根据出资比例在有限合伙人之间进行分配。
鉴于有限合伙制基金在债务承担上的特殊性，有必要同时介绍对损失的分配方式：第一、有限合伙制基金对损失的分配，行业惯例是，损失分配方式与利润分配方式相同，直到此类损失抵消了以前已经分配的所有利润和普通合伙人的投资资本为止对于超过上述金额的损失----超额损失（excess losses），全部（100%）由有限合伙人承担 第二、另外一种不常用的方式是，在计算超额损失时，把普通合伙人的资本全部刨除在外，然后任何损失都按照出资比例分配，但此后产生的利润在分配时都要首先用于弥补以前的相应损失外商投资创业投资企业的利润分配方式应遵守《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国中。