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1、案件概况：上汽通用A公司B公司上汽通用委托A公司运营微信公众号，A公司委托B公司运营，我们是B公司的法律顾问。有一篇关于“葛优瘫”的微信推文发出，其中用了我爱我家中“葛优瘫”的剧照。于是上汽通用被葛优起诉侵犯肖像权。需要研究内容：1、该行为是否侵权（法条和相关案例）2、如果侵权，上汽通用可否向A公司或再向B公司追偿？（法条和相关案例）案件概况：上汽通用A公司B公司上汽通用委托A公司运营微信公众号，A公司委托B公司运营，我们是B公司的法律顾问。有一篇关于“葛优瘫”的微信推文发出，其中用了我爱我家中“葛优瘫”的剧照。于是上汽通用被葛优起诉侵犯肖像权。需要研究内容：1、该行为是否侵权（法条和相关案例
2、）2、如果侵权，上汽通用可否向A公司或再向B公司追偿？（法条和相关案例）第一问：（一）相关法条1.民法总则第一百一十条：“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利。”2.民法通则120条：“公民的姓名权、肖像权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”3.我国民法通则第一百条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”由此可见，构成侵犯公民肖像权的行为，通常应具备两个要件：一是未经本人同意；二是以营利为目的。4.最高院关
3、于贯彻执行若干问题的意见(试行)中规定：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”这条同样是把营利为目的作为侵害肖像权的构成要件。上汽通用未经原告许可做在微信公众号中发布了使用原告肖像图片的配图文章。若该文章是通过介绍“葛优躺”转而介绍公司的业务、商品等，借力营销，是以营利为目的的行为，则侵犯葛优肖像权。若只是单纯的娱乐配图，则不侵犯葛优肖像权。不知道是否可以从葛优有没有表演者权入手，来解释该行为不侵权，这是相关法条，你看下需不需要哈：1.根据著作权法第十五条的规定，以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，编剧、导演、摄影、作
4、词、作曲等作者享有署名权并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。2.根据我国著作权法第三十七条的规定，表演者对其表演享有下列权利：（一）表明表演者身份；（二）保护表演形象不受歪曲；（三）许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬；（四）许可他人录音录像，并获得报酬；（五）许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬；（六）许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。（二）相关案例案例一：北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2014）三中民终字第03453号上诉人（原审原告）高健，1987年11月19日出生。委托代理人李晓钧，北京市汉衡律师事务所律师。被上诉人（原审被
5、告）梅赛德斯-奔驰（中国）汽车销售有限公司，住所地北京市朝阳区望京街8号院戴姆勒大厦16层。法定代表人刘禹策，董事长。委托代理人祁娟，北京市金杜律师事务所律师。委托代理人陈莹莹，北京金杜（天津）律师事务所律师。上诉人高健与被上诉人梅赛德斯-奔驰（中国）汽车销售有限公司（以下简称奔驰销售公司）侵害表演者权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第23148号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人高健原审起诉称：2011年6月，其曾为签约单位中视影烨（北京）文化艺术传媒有限公司做过汽车广告片的试镜拍摄，但当时并未与任何单位签署
6、表演者权使用许可协议。2012年底，发现奔驰销售公司在其官方网站、汽车展销会上以及下属的4S店内使用了其曾经试镜的广告片。高健认为：奔驰销售公司未经授权，以上述方式使用其相关表演，侵犯了其享有的表演者权。故诉至法院，请求判令奔驰销售公司赔偿经济损失32万元及调查取证费2600元。被上诉人奔驰销售公司原审答辩称：首先，涉案广告宣传片属于以类似摄制电影的方法创作的作品。根据著作权法的规定，以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权属于制片者，该公司是该广告片的制片者，依法享有著作权。而高健作为广告片的演出人员之一，并不享有著作权。其次，涉案广告片并非录像制品，该公司作为著作权人自行使用或许可他人使用该
7、作品时，无需征得演员的许可或向其支付报酬。第三，以类似摄制电影的方法创作的作品中的演员不属于著作权法意义上的表演者，不享有著作权法所规定的表演者权。第四，该公司已经通过合同获得了高健的授权，其也已经获取了相应的劳动报酬，其本案要求经济损失缺乏事实和法律依据。并且，高健也没有证据证明该公司在汽车展销会上和4S店内使用了涉案广告片。综上，该公司不同意奔驰销售公司的诉讼请求，请求法院驳回其诉讼请求。原审法院经审理查明：2010年5月5日，奔驰销售公司与天联广告有限公司（简称天联广告公司）签订了一份本地框架协议，双方就奔驰销售公司委托后者进行网络代理服务的相关事宜进行了约定，该合同明确约定：基于协议内
8、容产生以及由网络代理提供并由客户付费的所有工作产品，除第三方的既有权利以外，均独属奔驰销售公司所有。2011年6月30日，奔驰销售公司与天联广告公司又签订了一份采购订单，委托天联广告公司提供星睿品牌宣传影片拍摄的服务并约定了具体的价款。同年7月8日，天联广告公司与上海千鼎广告有限公司（简称千鼎广告公司）签订广告影片制作合同书，双方约定：天联广告公司委托千鼎广告公司制作星睿认证二手车信&易篇；双方确认采用天联广告公司创意的脚本进行制作；广告片投放媒体为网络媒体和电视媒体；广告片中之演员合约仅限于网络媒体和电视媒体肖像使用权；广告片之著作权中的署名权、保护作品完整权归千鼎广告公司，著作权中的发表权
9、、使用权和获得报酬权归属天联广告公司。为制作上述广告片，千鼎广告公司（甲方）与金童子烨（北京）文化艺术传播有限公司（简称金童子烨公司）（乙方）签订了奔驰汽车影视短片模特合约，该协议就甲方聘请乙方代理模特高健担任奔驰汽车影视短片拍摄的模特工作相关事宜进行了约定，主要内容如下：一、拍摄内容：奔驰汽车睿智二手车；二、拍摄时间：2011年7月8日；三、模特姓名：高健；四、发行媒体：网络媒体；五、发行区：互联网；六、使用时限：一年，该期限的起始日期以客户第一次将含有乙方肖像权的广告投放市场之日算起或拍摄完成后30日起计算（以先到时间为准）；七、费用：（1）模特及经纪人劳务费、肖像权许可使用费共计2万元整
10、；（2）模特及经纪人机票、车费、食宿费甲方实报实销；（3）前期模特试镜费3000元整。八、付款方式：甲方在拍摄完成后当日以现金形式向乙方付清模特拍摄费用，差旅费用及模特试镜费在一周内以现金转账的方式付清；九、合同到期后甲方继续使用乙方上述模特所拍摄的作品时，甲方支付给乙方的续约费用由双方协商确定。上述协议签订后，高健根据金童子烨公司的安排，于2011年7月8日参加了星睿认证二手车信&易篇广告片的拍摄。由于高健参演的部分在当天未能拍摄完成，后经双方协商，千鼎广告公司最终向金童子烨公司支付了劳务费及肖像权使用费共计6万元，并报销了高健及陪同人员的往返机票费用。此后，千鼎广告公司将制作完成的广告片提
11、供给天联广告公司，天联广告公司又将该广告片提供给奔驰销售公司使用。该广告片是以凸显奔驰汽车品质为主题的汽车宣传广告，通过画面、声音以及音乐的结合表达了一定的故事情节。高健系上述广告片的主要演员。2013年1月5日，登录奔驰销售公司经营的梅赛德斯-奔驰（中国）网站（网址为www.mercedes-），在该网站上认证二手车-置换栏目中登载有上述广告片，并可以在线观看。上述访问过程由北京市国信公证处进行了公证。此外，高健表示奔驰销售公司在汽车展销会上及其下属的4S店内使用了涉案广告片，但就此仅提交了其自行录制的三段录像，录像内容为针对三家奔驰汽车销售厅内拍摄的录像，但录像中无法看出上述店面的具体位置
12、以及经营者信息，且仅能看出通过店内接待人员提供的IPAD可以观看涉案广告片，无法看出该广告片的来源。诉讼中，高健表示虽然涉案广告片的拍摄获得了其授权，但奔驰销售公司的涉案使用行为已经超出了授权范围，已侵害了其享有的表演者权。另查，高健表示其在涉案广告片拍摄时的肖像权使用费标准为税后23.3万元年，之所以接受金童子烨公司安排参加涉案广告片的拍摄是因为金童子烨公司当时与其经纪公司中视影烨（北京）文化艺术传媒有限公司之间存在合作关系，其参加涉案广告片拍摄并未收到任何费用，但金童子烨公司将通过其他合作进行补偿。就此，高健除申请金童子烨公司职员钱小静到庭作证外，还提交了其与其他公司签订的模特肖像续约合同
13、。以上事实，有本地框架协议、广告影片制作合同书、奔驰汽车影视短片模特合约、付款凭证、公证书、录像资料、证人证言及当事人陈述等在案佐证。原审法院认为：高健系涉案广告片中的演员，其本案是以奔驰销售公司使用涉案广告片侵犯其表演者权为由提起诉讼。从涉案广告片的内容上看，该广告片是以一定的脚本为基础，通过画面与声音的衔接共同表达特定的主题内容，具有较高的独创性，属于以类似摄制电影的方法创作的作品。根据著作权法第十五条的规定，以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。根据上述规定，以类似摄制电影的方法创作的作品的整
14、体著作权由制片者享有，制片者有权单独行使该作品的权利。就本案而言，涉案广告片系奔驰销售公司委托天联广告公司制作，天联广告公司又转委托千鼎广告公司制作，该广告片属于委托作品。按照上述主体相互之间的协议，可以认定奔驰销售公司系涉案广告片的制片者，依法享有该广告片的著作财产权益，并有权自主使用该广告片。著作权法意义上的表演者权是一种著作邻接权，是表演者作为作品的传播者因表演他人作品所享有的一项权利。表演者对其表演享有的具体权利，由法律明文规定。根据我国著作权法第三十七条的规定，表演者对其表演享有下列权利：（一）表明表演者身份；（二）保护表演形象不受歪曲；（三）许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，
15、并获得报酬；（四）许可他人录音录像，并获得报酬；（五）许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬；（六）许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。虽然涉案广告片中包含了高健作为演员的表演，但其参与涉案广告片的表演系带有劳务性质的履约行为，其为涉案广告片拍摄所进行的表演属于涉案广告片的一部分内容，并且与声音、场景画面相结合形成了以类似摄制电影的方法创作的作品，即涉案广告片。在涉案广告片的整体著作权依法归属于制片者的情况下，高健作为该作品中的表演者，其所从事表演部分的权利已经被吸收，其在享有表明表演者身份及保护其形象不受歪曲等人身性权利的同时，仅享有依据合同获得报酬的权利，而不
16、再享有其他经济权利，无权对其在广告片中的表演单独主张表演者权。并且，参演涉案广告片征得了高健本人同意，具体负责涉案广告片拍摄的千鼎广告公司已经向代表高健的经纪公司支付了报酬，双方也未对高健基于其表演的权益作另行约定。因此，对于高健主张奔驰销售公司使用涉案广告片的行为侵犯其表演者权的诉讼主张，本院不予支持。对于高健提出奔驰销售公司的涉案使用方式超出了其授权范围的主张，本院认为，虽然千鼎广告公司与金童子烨公司签订的奔驰汽车影视短片模特合约对于涉案广告片的发行媒体、使用期限等进行了限定，但奔驰销售公司的涉案使用行为超出此种限定不能成为高健主张表演者权受到侵害的依据，如其认为因此受到了损失，应通过相应的合同另行进行救济。并且，高健的现有证据也不足以证明奔驰销售公司在汽车展销会上及其4S店内使用了涉案广告片。综上所述，高健
