第一章-公司设立的一般规则(1)

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1、第1章 公司设立的一般规则 第1节 公司设立概述 1、 公司设立的概念 公司设立( incorporation)，是指为组织公司并取得公司法人资格而完成的一系列筹建行为的总称。根据这一定义，公司设立行为具有如下特征： 首先，公司设立行为由公司成立前的一系列筹建工作所构成。一般而言，这些准备行为包括：发起人订立发起协议；制订公司章程；决定公司种类、名称、经营范围、资本总额、出资方式；认缴股款；选择公司所在地；选举公司机关成员；申请公司设立登记以及其他筹建活动等。 其次，公司设立行为是一种创设公司人格的行为。公司设立行为的目标是为了取得公司法人资格。公司只有取得了法律上的人格地位，才具有权利能力和

2、行为能力，才能以自己的意志和名义实施法律行为，取得民事权利和承担民事义务。在现代法律上，自然人基于其出生而获得其人格，但公司则只有通过一系列设立行为才可能取得其人格。 公司要取得其法律上的人格，必须满足一定的法律要件和遵守一定的法律程序，而公司的设立条件和程序因公司的种类及设立方式的不同而有所差异。相对来说，有限责任公司的设立要简单一些，股份有限公司的设立则要复杂一些。而股份有限公司又视发起设立和募集设立而有所不同。譬如，以募集方式设立股份有限公司时，需要制订招股说明书等材料；同时需要向证券监管部门递交公开募集的申请书并获得核准；订立承销协议；召开创立大会等。 ，比较而言，设立有限责任公司和以

3、发起设立方式设立股份有限公司，则可能不需要或者可以省略许多这些繁杂的手续。 最后，公司设立行为是发起人以组建公司为目的的法律行为。发起人可能是数人，也可能是一人。根据我国公司法，股份有限公司的发起人必须是数人，有限责任公司的发起人可以是数人，也可以是一人。因此，公司设立行为可能是共同法律行为，也可能是单独法律行为。 一般情况下，公司设立行为属于多数：人的共同行为。公司设立行为的基础是多数人一致的意思表示，因而属于法律上的共同行为。共同法律行为的特征在于： 其一，行为人具有共同的目标。就设立公司而言，这个共同的目标就是设立公司，使公司取得独立主体地位。 其二，行为人形成共同的意思表示。就设立公司

4、而言，主要表现在发起人协议的达成和公司章程的制定。 其三，行为人取得同质的预期效果。如果公司成立，行为人取得同质的股东权。 其四，行为人承担共同的责任。如果公司设立失败或者基于其他因素而发生的债务或费用（譬如，即使是公司成立，公司也有可能对公公司成立前所发生的某些交易或者费用不予认可），由行为人承担连带责任。 但公司的设立行为也可能是单独法律行为。）典型者如在设立一人公司的情况下，其设立人只能是一人。因为依据我国公司法，公司的设立人是指依照章程认缴出资或者认购股份并在章程上签名的人，因此，设立人必然是将来的股东。在一人公司的情况下，既然股东只有一人，那么，设立人也就只能是一人。 即使是普通有限

5、责任公司的设立，其发起人也可能是一人，因为我国公司法并没有对普通有限责任公司的发起人人数作出特别要求。这不同于股份有限公司。我国公司法对股份有限公司的发起人人数有着特别的规定。 2、 公司设立的方式 设立公司的方式主要有发起设立和募集设立两种方式。 发起设立是由发起人认足全部注册资本总额的一种设立方式，又称为共同设立或者单纯设立。发起设立适合于任何公司的设立，包括有限责任公司和股份有限公司在内。只不过有限责任公司是由股东发起设立的。 募集设立是指发起人可以不认足全部注册资本总额，但必须是先认购注册资本总额一定比例以上，然后就其余部分向社会公开招募的-种设立方式，又称为渐次设立或者复杂设立。募集

6、设立只适合于股份有限公司。 我国法律虽然没有明确规定有限责任公司的设立方式，但很显然，有限责任公司只能采取发起设立方式。根据我国公司法的规定，股份有限公司既可以采用发起设立方式，也可以采取募集设立方式。公司法第78条规定，股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立哟方式。发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。募集设立是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。 同时，在募集设立的情况下，法律对发起人与公众认股人的认购比例进行了限定。公司法第85条规定，以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数

7、的35%；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。这样的限定具有两方面的作用：一方面可以防止发起人逃避出资或者只认购名义股份；另一方面，又能保持一定比例的股份由社会公众认购，以保持公司的公众性。 3、 公司设立的法律政策设立公司的法律政策随着公司的发展而不断演变。从公司立法史来看，它经历了一个从自由主义到特许主义，进而到核准主义，最后刽准则义这样一个历史进程。 所谓自由主义，是指公司的设立完全听凭当事人的自由，法律不加干涉。 这是在公司制度萌芽时期各国政府普遍采取的一种立法原则，它盛行于欧洲中世纪自由贸易时代。但应当注意的是，所谓在欧洲中世纪时代实行的自由放任主义，主要针对的是合伙和无限责任

8、性质的公司而言的，至于有限责任性质的公司，尤其是股份有限公司，可以说，自其产生以来就受到法律的管制。 只不过由于法律的进步，在不同时代法律所实施管制的理念和方法有所不同而已。 所谓特许主义，是指依照国家元首的命令或者国家特别法律的规定而设立的公司，如英国1600年设立的东印度公司。这种公司盛行于17至19世纪之间。特许主义主要是应对自由主义而产生的，其目的是为了纠正自由主义之下的公司滥设现象。但特许主义的弊端则是导致对公司设立的过度管制。 所谓核准主义，是指公司的设立除须旦各法律规定的条件矽卜。还须经过政府主管部门的审批才能成立。这种制度创立于法国路易十四时代，首见于法国的商事条例。我国民法通

9、则对企业的设立采取的就是核准主义。如民法通则第41条规定，全民所有制企业、集体所有制企业有符合国家规定的资金数额，有组织章程、组织机构和场所，能够独立承担民事责任，经主管机关核准登记，取得法人资格。 所谓准则主义，是指法律预先订立公司设立的条件，公司的设立只要符合这些条件即可取得法人资格。英国1862年公司法首先采用了这种制度。现代各国对设立公司普遍采取的就是这种制度。最为典型的莫过于美国。在美国，根据大多数州公司法的规定，设立公司时，只需要设立人向州务卿（secretary of state) 递交经设立人签署的公司章程而获得州务卿的受理即可设立公司。州务卿无需对设立公司进行实质性审查，而只

10、需要从形式上审查所递交的公司章程是否按照要求的内容进行了正确的填写。其设立公司的手续相当简单，所填写的内容也不复杂。 我国公司法第6条规定，设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。 由此来看，我国公司法原则上采取的是准则主义，例外采取核准主义。这种例外表现在：法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。一般而言，设立需要经过核准的公司主

11、要是那些经营特许行业和从事特殊经营的公司，如各种金融机构，至于普通的商事公司则无需核准手续。 设立公司的法律政策的演变过程同时也是公司法的现代化和自由化的发展过程。不同的国家，由于法律传统不同，存在着对设立之公司的不同态度；即 使是同一国家，在不同的历史阶段，也会采取不同的设立畦政策：我国公司法采用的这种准则主义与核准主义相结合的原则是有其积极意义的，它既反映了现代公司法在立法政策上的自由化趋势，同时又考虑到了对一些特殊行业施以管制的必要性。 第2节 公司设立的条件和程序 1、 公司的设立条件 公司设立的条件，或者称为公司设立的要件，通常认为应当由三个要素构成，即人的要素、物的要素和行为要素。

12、所谓人的要素主要是针对股东或者发起人的人数和资格的规定：所谓物的要素主要针对的是公司资本的规定，如，法定最低注册资本要求，出资或者认购股份以及出资或者认购股份的缴纳等。所谓行为要素主要针对的是发起人协议、制定公司章程以及建立组织机构等。 公司的设立条件因公司的性质不同而有所不同。我国公司法第23、77条分别对有限责任公司和股份有限公司的设立条件进行了规定。根据我国公司法的规定，设立公司应当具备如下条件： （1） 股东或者发起人符合法定人数 传统公司法认为公司是社团法人，因而要求公司股东必须是复数。当然，如前所述，这一传统认识也在发生变化，这一定律己经突破。现在，很多国家法律已经承认一人公司。我

13、国公司法就已经承认了一人有限责任公司，对有限责任公司股东没有设置最低人数限制。由于有限责任公司具有人合性和封闭性，法律设置了最高人数限额。公司法第24条规定，有限责任公司由50个以下股东出资设立。 股份有限公司因可能涉及向公众发行股份，所以不可能对公司股东人数设定最高限制。但值得注意的是，我国公司法对股份有限公司发起人数额不仅规定了最低人数限制，而且规定了最高人数限额，同时还对发起人住所提出了要求。公司法第79条规定，设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。（2） 股东出资或者发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额 在仍然保留了法定资

14、本制的公司法中，要求在设立公司时股东的出资要达到洼葬最低限额。这一要求被认为具有两方面的作用：一是启动和维持公司的营运；二是对债权人的一种保障我国公司法仍然保留了法定资本制。但应当注意到，现在我国公司法因应国际潮流和现实需要已经放弃了严格法定资本原则，即注册资本最低限额大为降低，并且可以分期缴纳。关于这一发展变化，我们将在后面相关部分进行讨论。 此外，公司法还专门针对股份有限公司要求股份发行、筹办事项符合法律规定。 （3） 依法制定公司章程 法律要求有限责任公司的章程由股东共同制定。一方面是因为，公司章程实际上是股东之间的协议，当然应当由股东制定；另一方面，在有限责任公司，股东共同制定章程具有

15、可行性，因为有限责任公司的股东人数是有限的。 当然，实际的情况并不一定是股东亲自制作章程，而往往是由他人（如律师） 起草，由股东签章。 法律对股份有限公司章程的制定的要求与对有限责任公司的要求有所不同。这是因为，如果股份有限公司的设立是采取募集设立的话，事实上，公众认股人是无法亲自签署公司章程的。因此，法律要求，在股份有限公司，如果采用发起设立方式，只要由发起人制订章程即可；但如果采取募集设立方式，则须由发起人制订章程，并经过创立大会通过。后来加入的股东视为接受公司章程的约束。 （4） 有公司名称，建立符合公司要求的组织机构 公司名称是公司在其营业活动中所使用的名称，它是公司在为法律行为时用以

16、表彰自己营业的名称。公司在其营业活动中需要使自己区别于其他商人，尤其是当一个企业在经营活动中已经树立了良好的商誉时就更加需要一个能够区别于其他商人的名称，以增强社会公众的识别力。 根据大多数法律的规定，公司名称必须包含标明公司性质的文字，如corporation , Inc.，CoLtd.或者类似文字。公司法第8条规定，依照本法设立的有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司或者有限公司字样。依照本法设立的股份有限公司，必须在公司名称中标明股份有限公司或者股份公司字样。 公司名称应当具有独特性，不得与已经使用或者已经注册的名称“相同或者具有欺骗性的相似”(same or deceptively similar)，同时公司名称不得含有公司不得从事的非法业务的内容。 任何公司都必须建立组织机构。组织机构是公司的必设机构。组织机