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1、案例一 施工合同因违法行为被认定无效，工程量清单漏项如何处理？,句容市A景观贸易有限公司与上海B酒店管理有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案 关键词：超越资质；施工合同无效；工程量清单漏项 问题的提出：当施工合同因违法行为被认定为无效之后，工程量清单漏项问题如何处理？工程量清单漏项责任如何承担？,案情简介 上诉人（原审原告：句容市A景观贸易有限公司（以下简称“A公司”）; 上诉人（原审被告：上海B酒店管理有限公司(“以下简称B公司 ”) 经审理查明，A公司具有城市园林绿化三级资质。2009年8月，B公司就其“某军区温泉水疗景观绿化池区建造设备安装工程“进行邀标。邀标书中就增减工程、工程量误差引起
2、的造价变化的调整办法进行了规定：招标人确认的工程量增减按实计算；招标,工程量清单及施工变更总工程量误差不超过合同总价5%的不予调整，误差超过5%的项目，招标人只计算超过部分的人工费、材料费。邀标书中对价款调整做出规定：招标工程量清单已有的项目，不予调整（闭口价）。招标工程量清单中未列项目，中标人投标报价中有类似单价的，参照类似单价按上条单价计算，中标人投标价中无类似单价的由甲乙双方现场确定。,2009年8月21日， A公司向B公司出具承诺书称，经核价，对B公司的工程报价为7980870.95元，并承诺如能中标，将在本报价基础上再度优惠。同年8月23日，A公司再次向B公司承诺，愿以708万元的工
3、程价承接B公司的工程。A公司法定代表人向B公司出具承诺书载明：“我方预算清单中少报漏项工程，由我方自行承担经济责任，与甲方无关。我方按甲方邀标文件及合同文本和清单图纸相对应。邀标书是与合同有同等的法律效力。”同年8月24日，双方签订“上海B酒店管理,有限公司温泉水疗池区建筑结构景观制作、园林绿化、设备采购安装工程施工合同”。合同约定的价款为708万元人民币。合同对工程价款的结算作如下约定，1、固定价格（按照项目清单以及甲方提供的招标图纸相对应的项目图纸包干，超出报价清单和图纸相对应的工程量，乙方自行承担差额，所有费用不予调整）闭口价。 2、本建筑图纸与施工不符时需要增减的项目，经施工方核定后填
4、写工程联系单报请甲方项目负责人审核签字确认后可作为决算的依据。合同还约定本合同文件与邀标文件具有同等法律效力。,案情焦点： 1、因A公司仅具有城市园林绿化三级资质，不能对超过500万元以上的工程施工，故本工程合同无效； 2、工程验收合格，并交付使用，应参照合同约定支付工程款（司法解释）； 3、工程量清单漏项问题如何处理？工程量清单漏项责任如何承担？因报价清单是施工单位根据甲方的图纸做出，而现有证据证明发包人在合同订立后仍在绘制施工图。,裁判要旨： 因报价清单系承包人依据发包人的图纸所做出，而现有证据证明发包人在合同订立后仍在绘制施工图，也就是说，施工图范围内的工程量可能是承包人做出报价清单后发
5、包人所增加，故施工图内报价清单漏项、变更的工程造价， 不应计算在合同约定的工程款内，应另行计价。,延伸思考： 1、工程量清单漏项的概念：是指施工图中有而工程量清单没有包括的项目； 2、如果招标文件中规定了投标人有审核工程量清单的义务，并给予投标人对清单提出异议的程序，则漏项如何处理？ 3、如果甲方只提供图纸，由乙方自行编制清单和报价，采用综合单价包干的方式，如果结算时出现量差，如何处理？(石家庄金*房地产公司合同纠纷案) 法院判定：量差各承担50%的责任。,案例二 施工合同因违法被认定无效的，实际施工人非因自己原因遭受的停、窝工损失如何索赔？,甘肃省天水市A房地产开发有限公司与西安B建筑劳务有
6、限公司、陕西C建设工程有限公司建设工程劳务合同纠纷上诉案 关键词：施工合同无效；停、窝工损失索赔,问题的提出： 当实际施工人以发包人、转包人为共同被告提起诉讼主张支付工程款并主张赔偿停、窝工损失时，在法院认定建设工程施工劳务分包合同因非法转包而无效的情况下，实际施工人主张的有确凿证据证明的停、窝工损失是否能够得到法庭的支持？发包人对实际施工人的停、窝工损失是否有义务承担责任？,案情简介 上诉人（原审被告：甘肃省天水市A房地产开发有限公司 被上诉人（原审原告：西安B建筑劳务有限公司 被上诉人（原审被告：陕西C建设工程有限公司 上诉人甘肃省天水市A房地产开发有限公司以下简称A公司）因与被上诉人西安
7、B建筑劳务有限公司（以下简称B公司）、陕西C建设工程有限公司（以下简称C公司）劳务合同纠纷一案，不服咸阳市中级人民法院民事判决，向陕西省高级人民法院提起上诉。,2010年4月24日，A公司与C公司签订建设工程施工合同：主要约定：A公司将位于甘肃省天水市某批发市场配套工程发包给C公司。承包范围包括灰土以上、土建及安装工程（部分）毛墻毛地，合同价款为固定单价1230元平方米（建筑面积3-4万平方米），总价4920 万元：2010年8月8日，A公司与C公司重新签订了施工合同，主要约定：开工日期为2010年8月18曰，竣工日期为2011年6月28日总日历天数280 天。春节顺延一个月，合同价款约500
8、0万元，争议解决方式为向,西安市仲裁委员会提请仲裁或向当地有管辖权的人民法院提起诉讼。2010年8月20日，B公司第二分公司与C公司签订了劳务承包合同，主要约定，B公司负贵该工程1、 2、 3、4号综合楼的劳务施工，建筑面积不低于40000平米，承包范围包括基础、主体及装饰装修部分工程劳务施工。劳务承包的内容为基础、主体、装饰等所有土建工程内容:承包方式：包工、包周转材料（除C公司供应钢材、水泥、地材、混凝土、外请涂料等外）包现场使用所有设备、机械及租赁材料。承包单价及结算方式：基础以上按410元/平米，基础部分按基底建筑面枳计算取费328元/平米。,问题焦点：该施工合同名为劳务承包，实为工程
9、转包，违反了建筑法。因C公司未及时向B公司支付工程款，致使工程停工。实际施工人主张的有确凿证据证明的停、窝工损失是否能够得到法庭的支持？发包人对实际施工人的停、窝工损失是否有义务承担责任？,裁判要旨：转包人与实际施工人之间签订的劳务承包合同虽为无效合同，但转包人作为过错方，应当承担因工程停工给实际施工人造成的各项实际损失，因此实际施工人的停、窝工损失转包人依法应当予以赔偿。对于发包人是否对实际施工人施工期间遭受的停、窝工损失与转包人一起承担连带赔偿责任，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条,发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任之规定，二审法院
10、对一审法院做出的判令发包人对实际施工人停、窝工损失与转包人承担连带赔偿责任的判决进行了纠正。,延伸思考： 1、如何认定停工、窝工？ 施工方就施工过程中非因自己的原因导致的停窝工损失如要成功向合同相对方发包方）进行索赔，首先要明确能够向相对方索赔的法定情形： （1）合同法第二百七十八条规定隐蔽工程在隐蔽前，承包人应当通知发包人检査。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。 （2）合同法第二百八十三条规定发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。,（3）合同法第二百八十四条规定
11、因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的， 发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。 根据以上法律规定，施工过程中一旦发生上述情形导致停窝工，实际施工人须及时固定相关证据，以备日后就停窝工损失索赔问题向合同相对方谈判或诉讼中举证，协助法庭对责任主体的认定。,2、停工、窝工损失费的如何认定？ 施工单位按合同规定或双方协定的条款进入现场后，不管施工合同后来是否被认定无效，如因设计或建设单位责任造成停窝工损失的费用，由建设单位负责。停窝工损失内容包括：现场施工机械在停窝工期间的停滞费、现场工人在停窝工期间的工资以及周转性材
12、料的维护和摊销费。 根据私法自治原则，建设单位和施工单位可以在施工合同中约定停工、窝工损失的计算方法。如果双方没有约定或约定不明的，或者按照合同中约定的停窝工损失计算结果明显偏低的，可申请法院委托专门机构审价确定。,案例三 违法分包合同无效后结算协议撤销之辨析 某分包合同结算纠纷撤销仲裁裁决案 关键词：违法分包；结算协议效力；显失公平；撤销权；仲裁案件撤销 问题的提出：违法分包致施工合同无效，依据施工合同签订的结算协议是否有效？,案情简介 原告：分包人(实际施工人） 被告：总承包商 2007年10月 ，总承包商与某工程建设指挥部签订了某道路工程施工合同， 约定由某总承包商企业（以下称总承包商）
13、对某道路工程进行总承包施工。2007年 11月，总承包商与某分包商（以下简称分包）签订了土石方施工合同书，合同约定，承包方式为包工包料，要求施工质量合格，工期、安全文明施工达,到业主对总承包商的要求，分包合同采用费率承包计价方式，结算价格按照总承包商与业主最终结算价下浮30%作为分包结算价，总承包商与分包结算工程量以总承包商与业主结算量计算，合同价格不因任何原因发生变化，支付方式为总承包商应在市审计局审定工程结算后一个月内向分包支付合同价款。 2009年10月，本案工程经有关部门竣工验收合格且评定为优良工程，该工程现已交付使用。2011年12月，审计局依法审定项目结算造价为8000万元。201
14、2,年1月，分包与总承包商项目部的代表甲签订一份协议书，达成以下协议：1、终审内：双方明确终审内结算金额为人民币5500万元。2、终审外事项： 双方明确终审外事项计300万元。3、自签订补充协议起，分包与业主及总承包商项目部除本协议第1条、第2条所描述款项涉及的债权债务关系外不存在其它任何债权债务关系。 2012年7月，分包单方委托某工程造价咨询有限公司作出某道路工程工程造价结算分析：扣除某总承包施工企业分公司承担施工项目造价，实际计取的直接费为7000万元。,2013年1月，分包向当地仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、确认双方当事人签订的施工合同为无效合同，并撤销协议书第1条；2、总承包商支
15、付分包工程直接费2000万元；3、总承包商支付分包审计外项目款300万元；4、支付分包欠款利息等费用。 2013年9月，当地仲裁委员会做出裁决书：1、双方当事人签订的土方工程施工合同为无效合同；2、撤销分包与甲于2012年1月9日签订的协议书第1条约定的结算条款；3、支付分包工程款900万元；,4、总承包商支付分包工程欠款利息100万元，并从2013年9月13日起至工程欠款付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付工程欠款利息；5、驳回分包的其他仲裁请求。 2013年10月，总承包商向当地中级人民法院提出申请，要求撤销仲裁委员会做出的裁决书。当地中级人民法院于2014年4月做出民
16、事裁定书，以双方当事人未对“终审外“事项约定仲裁条款为由，裁定撤销某仲裁委员会裁决书。,问题焦点： 分包合同无效，但协议意思表达是双方的真实意思表示；工程合格（或已实际使用）；协议签订时没有被胁迫，是应按原分包合同执行还是（按照分包商的主张）重新做鉴定？ 裁判要旨： 建设单位与不具备施工资质的自然人签订的建设工程施工合同无效， 但在工程验收合格并交接使用的情况下，分包人可以就该验收合格工程要求建设单位,支付工程款。因分包结算协议系工程竣工验收后双方当事人对己完分包工作计量计价的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，故分包工程结算应以总承包人与分包人签订的分包结算协议书为依据进行。分包人以分包合同无效为由，主张按照其单方委托的工程造价咨询公司做出的结算报告进行结算,人民法院不予采信。同时分包人主张结算协议系总承包人乘人之危胁迫其签订，明显有失公平，但因分包人并未提供证据证明其主张，不应予以支持。,延伸思考： 如何判定结算协议书存在显失公平的情况？
