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1、专利辅助侵权制度中的法度边界之争美国法例变迁的启示宁立志 武汉大学 教授关键词: 专利辅助侵权权利滥用修理原则利益平衡内容提要: 美国相关判例、立法的发展历史表明，美国专利辅助侵权制度的发展史是一部专利辅助侵权制度与权利滥用原则及修理原则之间冲突与平衡的历史，而这实际上是专利法上专利权人利益与社会公共利益之间冲突与平衡的一个缩影。通过对这一历史的考察，可以为我国专利辅助侵权制度的设计提供若干启示。专利辅助侵权制度发达于美国。在美国，辅助侵权有广义和狭义之分，广义的辅助侵权包括诱导侵权(Inducing Infringement)和狭义的辅助侵权(Contributory Infringemen
2、t)。 1诱导侵权是指积极诱使他人侵犯专利的行为。而狭义的辅助侵权，又称典型的辅助侵权(Classic Contributory Infringement)，则仅指提供发明的重要组成部分以供他人侵犯专利之用的行为。在美国，对辅助侵权概念的使用经历了从广义到狭义的演变，这一过程中的分水岭即 1952 年美国专利法修正案。该修正案将诱导侵权与辅助侵权写进法典，并明确将辅助侵权限定在狭义范围之内。自此以后，辅助侵权一般均在狭义意义上使用， 2而本文也是取其狭义。辅助侵权制度之产生源于专利法中的一个漏洞，即如果某人不生产他人的整个专利产品，而故意制销一种较完整的专利产品仅缺少某一组成部件的“非完全”产
3、品，此时若根据专利一般侵权的判定原则，其行为并不构成侵权。为弥补这一漏洞，遂生辅助侵权制度，而对上述行为形成规制。举例而言，如果甲的专利产品是一种由灯座与灯罩组成的改良煤油灯。而乙并未制销整个煤油灯，仅仅制销了作为该专利产品主要组成部分的灯座。这样，由于乙并未生产整个专利产品，因此按照一般的专利直接侵权制度，其行为并不构成侵权。但毫无疑问，消费者购买该灯座后可以自行再购买一个灯罩，从而很容易地组装出一个专利煤油灯产品，因此，乙的行为在实质上与侵权无异。这种行为便是典型的专利辅助侵权行为。 3对这种行为加以规制的制度就是专利辅助侵权制度。就其本质而言，辅助侵权制度系对专利保护范围的扩张，即将专利
4、的保护范围从禁止他人制销完整的专利产品扩张到禁止他人制销作为专利产品主要组成部分的产品。而这种扩张直接动摇了专利法上的利益平衡，于是在美国，以权利滥用原则和修理原则为主的对抗势力 4相应而生。双方对抗的最终目的无非是为求得一个利益的平衡。而平衡向来说起来容易，做起来难。在美国，人们为其倾注一个多世纪的智慧而至今尚无定论。美国辅助侵权制度成文化的主要推动者 Giles S. Rich 法官即感言道，“如果说专利法是法律中的玄学，那么辅助侵权问题则是专利法中的玄学”。 5下面，本文即对美国专利辅助侵权制度与权利滥用原则、修理原则之间冲突与平衡的错综复杂历史加以考查， 6并将于此过程中就专利辅助侵权
5、制度的范围所形成的虽未臻明晰却也有章可循的界限做一描绘，以期对我国辅助侵权制度的构建供输比较法上的营养。一、1952 年前辅助侵权制度与权利滥用原则的冲突美国第一部专利法颁布于 1790 年，而直到 1870 年，该法才迎来其第一次修正。但即使在 1870 年专利法案中，亦无只言片语提到过辅助侵权。自 1870 年以后的 82 年里，美国的专利法也未作修正。这即意味着，在几乎长达一个世纪的时间里，辅助侵权制度只是成长于普通法的判例法土壤中。最早涉及专利辅助侵权的是 1871 年的 Wallace v. Holmes 7案。该案中，专利权人的专利产品是一种由灯座与灯罩组成的改良煤油灯。而被告并未
6、制销整个煤油灯，仅仅制销了该专利煤油灯的灯座部分。这样，被告便很狡猾地规避了专利直接侵权制度的制裁，因其并未生产整个专利产品。但毫无疑问的是，灯座的购买者可以自行购买一个灯罩，从而很容易地组装出一个专利煤油灯产品，因此，被告的行为在实质上与侵权无异。而当专利权人提起侵权诉讼时，法院发现根本无法将该行为判为专利(直接)侵权，因被诉物品并未完全覆盖专利物品的全部技术特征。值得庆幸的是，法院并未因此而止步，而是另辟蹊径，认为较之于让专利权人不现实地去追究购买者的直接侵权责任，更为合理的方法是允许其起诉实际窃取其专利利润的销售者，并进而判定销售者应当与购买者一起承担共同侵权的连带责任。不过应当注意的是
7、，该案并未提出辅助侵权的概念。而实际上，该案是被作为共同侵权而处理的。这也即意味着辅助侵权行为最初是被当作共同侵权行为而加制裁的，其逐渐脱离“共同行为”(Action inConcert)理论而发展成为一项独立制度则是后话。 8于此角度观之，专利辅助侵权其实与一般侵权法上的共同侵权行为具有同宗性。 9从辅助侵权法律规制的历史起源来看，该制度并非理论逻辑发展的产物，而系基于保护组合物品专利的现实需要而生。 10其必要性有三：其一，在一般情形下，起诉直接侵权者是不可行、不现实的;其二，即使在起诉直接侵权者是可行的情形下，追究辅助侵权者的责任对专利保护而言也是更为有效的;其三，专利发明作为一种知识产
8、品较有形财产更易受侵犯，所以有必要给予更有力的保护。 11美国联邦最高法院在 1894 年的 Norgan Envelope Co. v. Albany PerforateWrapping PaperCo. 12案中第一次提出了辅助侵权概念，但看起来却对该新兴原则心存疑虑。在该案中，其虽然承认了辅助侵权可以作为一种诉因，但却否认了专利权人的救济请求，并表示如果给予救济的话将会使专利权人可以从一件非专利的普通物品上获利。15 年后，也即 1909 年，当法院在 Leeds&CatlinCo. v. VictorTalkingMachineCo. 13一案中再次遭遇辅助侵权问题之时，则更趋向于接受
9、辅助侵权原则。在该案中，法院签发了一道禁止辅助侵权的禁令。可以说，辅助侵权至此方才被确立为一项独立的法律制度。但或许仍对该制度心存戒备，该案在确立辅助侵权制度的同时又给其戴上了一个“紧箍咒”。即通过区分“修理”(Repair)和“重造”(Reconstruction)，及区分“修理用产品”与“构成专利产品之作用基础的产品”，而将修理用产品排除在辅助侵权制度的适用范围之外，进而达到限制辅助侵权制度的目的。 14自此以后，始于对专利权扩张保护的辅助侵权制度开始活跃于美国法院之中，并很快逾越了合理的界限而打破了专利权人利益与社会公共利益之间的平衡。该原则于 1912 年的 Henry v. A. D
10、. DickCo. 15一案中随着法院对搭售的许可态度而达到顶峰。在该案中，专利权人在销售其专利物品时搭售了该专利物品的一些组成和关联物件，而这种行为居然获得了法院的认可。这即意味着，辅助侵权制度不但被作为专利权人保护其专利的防御武器，而且还被作为从其专利权范围之外攫取不合理利润的积极工具。盛极而衰，世之常道。仅仅在五年之后，法院便在 Motiom Picture Patents Co. v. Universal Film Mfg.Co. 16一案中将专利权滥用 17确立为一种针对直接和辅助侵权的抗辩事由，从而仅以专利权人实施了不公正滥用行为为由，拒绝给予专利权人以救济。从此以后，美国法院便走
11、上了对辅助侵权制度的限制之路。随之而来的一系列判决使这条路线愈发的清晰， 1931 年的 Carbice Corporation ofAmerica v. American PatentsDe-velopmentCorporation 18案、1942 年的 morton SaltCo. v. G. S. SuppigerCo. 19案和 B. B. ChemicalCo. v. El-lis 20案便是这条限制之路上几块重要的路碑石。在这几个案件中，法院仅仅因专利权人存在滥用行为而直接终止了诉讼，而对被告是否侵权毫无兴趣。这种态度在 B. B. Chemical 案中表现得尤其明显。在该案中
12、，专利权人提出被告所制销的物品是除用于实施其专利方法之外无其他实质性商业用途的“非常用物品”(nonstaple article)，因此，其在该物品上的保护要求不会不合理地扩大其专利权的范围，其不可能构成专利滥用。平心而论，这种观点有相当的合理性，尤其是其中所提出的常用与非常用物品的区分(the staple-nonstaple distinction)对以后的辅助侵权制度的合理化提供了重要的思路，但法院还是不予理会而拒绝给予救济。走到这一步，法院在这条限制之路上似乎又有点走过头了。由此造成的结果是，辅助侵权制度被逼得几无容身之地。而且权利滥用原则得势不饶人，其继续对辅助侵权制度施以限制，并于
13、 1944 年的 Mercoid 案 21达到了顶峰。如果说在之前的案件中，辅助侵权制度尚有一丝游息，那到了 Mercoid 案，辅助侵权制度则几乎被彻底架空了，其徒具形式而无实际作用。甚至有判例认为提起专利辅助侵权之诉本身即已构成专利权滥用，即使专利权人并没有其他的权利滥用表现。 22由此可见，当时的法院给被告打造的防御之盾坚硬得几乎足以抵挡专利权人射出的每一只箭，甚至连专利权人的搭弓之举也被视为不法。不过，即使在辅助侵权被普遍雪藏的年代里，也有一些判例发出了不同的且不容忽视的声音，在这些案例里，法院以被告有侵犯专利权的故意为由判定辅助侵权成立。 23这些不同的声音与 Mercoid 案所确
14、立原则的对峙使得美国法院内一片喧吵。Mercoid 案以后法院的认识不一给人们所带来的只有困惑，辅助侵权制度还有一丝残存吗?如果有，那么辅助侵权与权利滥用的界限到底在哪里?这一系列的问题所引发的认识混乱，迫使以著名的 Giles S.Rich 法官为首的一些专利法领军人物决定建议国会修改美国专利法，以对辅助侵权做出直接规定。这个建议最后被国会采纳，专利法于 1952 年获得了修正而增加了有关辅助侵权的条款。可以说， 1952 年美国专利法颁布的一个主要动因就是为将辅助侵权原则成文化以平息相关争执。二、1952 年专利法的颁布及其平息冲突的努力1952 年修正案的颁布并非一路坦途，在其最终颁布之
15、前，美国国会共举行了三次听证会以审议草案。 24第一次听证会的举行是在 1948 年，作为该次听证会的倡议者，Rich 法官极力主张通过立法来消除法律界关于辅助侵权与专利权滥用之间关系的混乱认识，但在司法部及汽车、农用拖拉机的配件生产商的一片反对声中， 1948 年草案并未提交给国会;但倡议者们并没有气馁，在他们的要求下，国会于 1949 年举行了第二次听证会。Rich 法官再一次挺身而出扮演了重要角色，其极力主张通过给专利权滥用原则创设例外的做法，以使辅助侵权制度重获新生，但这个草案同样是在司法部的反对下搁浅了; 1951 年，国会举行了第三次也是最后一次听证会。担纲的依旧是 Rich 法官
16、，他谴责 Mercoid 案在辅助侵权与专利滥用之间所引发的混乱，并痛陈辅助侵权制度在当时已形同具文，他为此所开出的药方是对专利权滥用原则作一些例外限制以恢复辅助侵权制度的生命。但Rich 不愧是一位高明的“医生”，其深知“凡药三分毒”，指出如果对专利权滥用原则的限制过于强苛则又会使辅助侵权制度滑向偏袒专利权人利益的深渊，这将会过犹不及。由此看来，Rich 法官所主张的是一种平衡、折衷的方案，正如他本人所说，“看起来， (专利法)第 271 条 c 款颁布的重要理由就是为了在辅助侵权原则与专利滥用原则之间达成一个和解”。 25在一片倡议之声中，鉴于在辅助侵权的适用范围上所存在的无尽迷惑，国会最后决定将辅助侵权原则予以成文法化，以平息有关的争执和混乱。于是，美国 1952 年专利法修正案便宣告诞生了。该法第 271 条的具体规定如下：271.专利侵权(a)在美国境内及专利的有效期内，任何人未经授权而制造、使用或销售专利发明，则构成专利侵权，本条
