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1、现代企业合同管理与风险防范 2011年1月,合同概述,合同的概念 民法通则85条：合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。 合同法2条：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、 变更、终止民事权利义务关系的协议。 婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。 合同的法律特征： 合同是一种民事法律行为; 合同以设立、变更或终止民事权利和民事义务关系为目的； 合同是当事人协商一致的产物。,合同关系,合同关系和构成 合同关系亦即合同法律关系。它是合同法确认和调整的，由国家强制力保证其实施的，具有民事权利义务内容的关系。 合同关系的主体 又称合同当事人，包括自然人
2、、法人和其他组织。享有权利的一方称权利人或债权人；负有义务的一方称义务人或债务人。 合同关系的客体 合同关系的客体是合同当事人权利、义务共同指向的对象。主要包括：财产、劳务和工作成果。,合同法的基本问题,合同法的概念及适用范围 合同法是调整平等主体之间的交易关系的法律，主要规范合同的订立、合同的有效和无效及合同的履行、变更、解除、保全违反合同的责任等问题。 合同法的适用范围： 1、合同法调整的是平等民事主体之间设立的民事权利义务关系；,合同法已确定的15类有名合同：如买卖、供用电、水、借款等合同； 物权法、知识产权法、劳动法等法律所确认的合同； 无名合同的适用。合同法第一百二十四条： 本法分则
3、或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。如旅游合同。 涉外合同的适用。合同法 第一百二十六条 涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。 在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。 特别法已规定的适用问题。合同法第一百二十三条 其他法律对合同另有规定的，依照其规定。,合同法的基本问题,2、有关身份关系的协议不适用合同法。有关婚姻、收养、监护等分别适用婚姻法、收益法和民法通则。 3、不属于平等主体之间订立的有关权利义务协议不适用
4、合同法。如：企业的内部管理制度；行政拨款、行政征用等。,合同法的基本问题,合同法的结构和基本内容,合同法包括总则、分则、附则等三个部分，共23章428条。 合同法总则包括8章，分别是：一般规定、合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的权利义务终止、违约责任和其他规定，共129条。合同法总则对各种、各类合同作了概括性的规定，确立了我国合同的基本制度和基本规范，为各类具体合同的订立和履行提供了准则。 合同法分则包括15章，分别是：买卖合同，供用电、水、气、热力合同，赠与合同，借款合同，租赁合同，融资租赁合同，承揽合同，建设工程合同，运输合同，技术合同，保管合同，仓储合同，委托合
5、同，行纪合同和居间合同，共298条。合同法分则对15类合同作了规定。分则没有规定的其他合同，可以适用总则，并可参照分则或其他法律最相类似的规定；其他法律对合同另有规定的，依照其规定。 附则只有1条，规定了合同法的施行日期，即从1999年10月1日起施行，同时废止原有的三个有关合同的法律。,合同的订立,合同订立的概念：是指两个或两个以上的当事人，依法就合同内容经过协商一致，达成协议的法律行为。 当事人订立合同的资格：合同法第九条 当事人订立合同,应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。 合同订立主体包括以下具有资格的当事人： 自然人：民事行为能力的三种情况； 法人：企业法人须经工商行政管理部门
6、核准登记,领取营业执照后,方可以法人名义订立合同 ； 其他组织：是指合法成立，有一定的组织机构和财产，但不具有法人资格的组织。,合同的形式,合同的形式,是合同双方当事人之间明确相互权利、义务关系的表现方式,是双方当事人意思表示一致的外在表现,是合同内容的载体。 以合同的外在表现方式划分,合同形式有口头形式、书面形式和其他形式。 (1)口头形式 口头形式是指当事人只用口头语言为意思表示订立合同,而不用文字表达协议内容的合同形式。双方当事人以口头形式就合同内容取得一致意见达成的协议,即为口头合同。合同采取口头形式,无须当事人特别约定,但发生争议时,当事人必须举证证明合同的存在及合同关系的内容。 (
7、2)书面形式 书面形式,是指以文字或者其他方式有形地表现当事人所载合同内容的形式。合同书以及任何记载当事人要约承诺和权利义务内容的文件,都是合同的书面形式的具体表现。在现代传媒发达的条件下,当事人可以通过双方的往来信件及数据电文(电报、电传和传真、电子数据、电子邮件)等书面形式订立合同。用文字表述当事人双方经过协商一致而签订的协议,即为书面合同。,以书面形式订立的合同,不少情况下由主件和附件两部分组成。主件是当事人双方在订立合同时确定合同主要条款内容,明确相互权利义务关系的书面协议或者往来信件、电报、电传等;附件是对主件条款内容所作的文字或者图表说明,以及当事人协商同意的有关修改合同的文书、电
8、报和图表。 合同采用书面形式虽然比较复杂,有时甚至会给当事人造成不便,但却因其有文字依据可查,可以加强合同双方当事人的责任心,提醒、督促他们全面、适时、认真地履行合同;同时,一旦当事人之间发生纠纷则易于证明合同的存在及其内容,从而具有明显的优点。 在此应当明确是，法律规定需采用书面形式的应采用书面形式。,合同的形式,合同文书的结构和合同条款,合同文书的结构：合同首部、合同主文、合同尾部。 合同条款：是合同条件的表现和固定话，是确定合同当事人权利和义务的根据。 必备条款和非必备条款：合同法第十二条 合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款: (一)当事人的名称或者姓名和住所; (二)标的; (三
9、)数量; (四)质量; (五)价款或者报酬; (六)履行期限、地点和方式; (七)违约责任; (八)解决争议的方法。 当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。,合同的效力,合同成立与合同生效 合同成立的要件：必须有两个以上的当事人；当事人对主要条款达成一致；应具备要约和承诺阶段。 合同生效要件：合同当事人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律和社会公共利益；具备法律规定的形式。 合同生效的时间：合同成立时生效；办理批准、登记手续后生效；条件成就时生效。,合同的效力,无效合同：合同法第五十二条 有下列情形之一的,合同无效: 1.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益; 2.恶意
10、串通,损害国家、集体或者第三人利益; 3.以合法形式掩盖非法目的; 4.损害社会公共利益; 5.违反法律、行政法规的强制性规定。 可撤消合同：合同法第五十四条 下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销: 1.因重大误解订立的; 2.在订立合同时显失公平的。 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。 当事人请求变更的,人民法院或者仲裁机构不得撤销。,合同的担保,在现代民法中,担保是指债的担保或称债权担保。规范担保行为的法律主要有：中华人民共和国担保法和中华人民共和国物权法。 担保方式：保证、
11、抵押、质押、留置、定金 定金：定金是合同一方，为了证明合同的成立和保证合同的履行，预先付给对方的一定数量的货币。,定金的效力： 1、证明合同成立的作用； 2、预先给付的资助作用； 3、担保效力：定金的根本效力。“定金罚则” 定金数额的确定：担保法第九十一条： 定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。 定金与预付款、押金的区别。,合同的担保,合同的履行,合同履行概念及原则 合同的履行是指合同当事人按照约定或法律规定全面、正确地完成各自所承担的义务，从而使权利得到完全实现的整个行为过程。 合同履行的原则：全面履行原则；协作履行原则；经济履行原则 有关合同履行的规则： 1）履行主
12、体：一般应合同当事人履行；在有的情况下也可第三人履行，这取决于合同约定或法律规定。 2）履行标的：履行数量；履行质量；履行价款和报酬； 3）履行期限：应按合同约定履行。作为供货方应注意对需方 推迟交货行为的限制。 4）履行地点及履行方式。,合同履行中的不安抗辩权：合同法第六十八条 应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行： （一）经营状况严重恶化； （二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务； （三）丧失商业信誉； （四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。,合同的履行,合同的变更和转让,合同变更是指：合同依法成
13、立后，在尚未履行或尚未完全之前，当事人按照法定条件和程序对合同内容所做的修改和补充。 合同变更应具备的要件：原合同已经存在；合同变更须当事人协商一致或法律规定； 合同的转让： 1）合同权利的转让：又称债权转让。要点：应通知债务人。 2）合同义务移转：又称债务移转；需债权人同意。 3）合同权利义务一并转让：合同法第八十八条 当事人一 方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。,合同的权利义务终止,是指合同当事人之间的合同关系在客观上不复存在,合同的权利和义务归于消灭。合同法第91条列举了七种原因： 债务已经按照约定履行； 合同解除； 债务相互抵销； 债务人依法将标的物提存；
14、债权人免除债务； 债权债务同归于一人； 法律规定或者当事人约定终止的其他情形。,已按约定履行，又称清偿； 合同的解除：双方协议解除；单方解除：分为约定解除和法定解除。单方法定解除： 1.因不可抗力致使不能实现合同目的；（不可抗力） 2.在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（预期违约） 3.当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（延迟履行） 4.当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（根本违约） 5.法律规定的其他情形。,合同的权利义务终止,违约责任,违约行为：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定 。
15、 违约行为的形态：预期违约：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。（合同法108条） 实际违约：不履行；拒绝履行；不可能履行；不适当履行：数量、质量、地点、履行方式等；迟延履行 违约责任的承担方式：采取补救措施：修理、更换、退货、减少价款或报酬；（合同法111条）继续履行；损害赔偿金；违约金；定金。,损害赔偿金：约定赔偿：双方当事人约定；法定赔偿：一般法定赔偿（合同法113条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合
16、同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。）特别法定赔偿：经营者对消费者有欺诈行为的，按消费者权益保护法赔偿，即双倍赔偿。,违约责任,违约金：约定违约金，合同法主要采取约定违约金制度；法定违约金：合同法207条有关逾期还款应支付利息的规定。违约金的增减：合同法114条：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。,违约责任,合同常见的漏洞、陷阱与防范,合同陷阱防范对策归纳,对对方当事人的审慎审查； 对非我方采用格式合同文本的仔细阅读和解析； 对照合同应有条款检查拟签订合同的内容； 在法定期限内正确行使我方的抗辩、解除和诉讼权利； 对合同文字的反复推敲； 及时与专业人员沟通。,对外贸易合同注意要点,(1)中外货物买卖合同必须以书面方式订立。 (2)明确风险及费用划分的界限问题。按照FOB的规定，卖方承担合同规定的货物装上船以前的一切风险，而买方承担货物装上船以后的一切风险。从实际装船作业来看，货物从岸上起吊、越过船舷、装入
