外资并购中的法律尽职调查

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1、,公司并购中法律尽职调查律师实务 上海市锦天城律师事务所 高级合伙人 朱颖 律师 二一一年八月三十一日,朱颖律师简介 上海市锦天城律师事务所 高级合伙人 专业特长：公司证券、兼并与收购、外商投资 华东政法学院经济法学学士，香港中文大学硕士。曾任苏州大学法学院讲师，主讲金融法、证券法、票据法、保险法等经济方面的课程。1992年、1994年先后赴香港大学、香港中文大学进修和学习，并在学习期间获台湾大学、新加坡国立大学奖学金，赴台湾、新加坡参加法学交流活动。1997年8月在上海浦东从事专职律师工作，1999年考取司法部、中国证券监督管理委员会颁发的证券律师从业资格，开始从事资本市场法律服务，2002

2、年1月作为高级合伙人加盟锦天城律师事务所 并购领域主要业绩： 代表香港联交所上市公司上海实业控股有限公司（0363.HK）近年完成大型项目 - 2007年收购上海城开（集团）有限公司59%股权，交易金额人民币36.99亿元 - 2008年收购上海路桥发展有限公司100%股权（沪杭高速上海段运营公司），交易金额人民币36.89亿元 - 2010年收购上海申渝有限公司100%股权（G50高速运营公司），交易金额人民币12.2亿元 - 2010年收购香港联交所上市公司中新地产集团（控股）有限公司45%股权，交易金额港币27亿元，期间还代为办理经营者集中申报，是反垄断法实施以来商务部受理的第一例房地产

3、领域经营者集中申报，该项目被亚洲法律杂志ALB评为2010年十大并购案 - 2011代表香港联交所上市公司上海实业城市开发集团有限公司换股收购上海城开59股权（重新上市） - 2011代表挚信资本增资四川玖玖爱食品有限公司 - 2010年代表深圳创新投资集团和太钢投资增资江苏万林木业有限公司 - 2009年代表荷兰阿克苏诺贝尔对其中国境内资产进行重组 - 2010年代表某房地产基金收购松江一别墅项目，交易金额人民币3亿元 - 2010年5月代表一投资公司收购浙江五芳斋实业股份有限公司359名自然人股份,准备阶段,谈判阶段,签约成交阶段,重组、整合阶段,寻找潜在收购对象,确定收购对象,与被收购方

4、初步接触,签订收购意向书,签订收购协议,付款和移交,审批和登记,进行重组和整合,确定收购目的和动机,制定收购策略,成立收购项目小组,选择收购法律顾问,经营者集 中申报,外国投资者并购 境内企业安全审查,一、并购流程,二、并购交易中尽职调查、法律文书起草常用法律法规 1、通用法规,2、外资并购相关法规,3、国有产权转让相关法规,三、并购的定义 （一）并购 并购（Merger & Acquisition）是合并（或兼并）与收购的合称。合并分为吸收合并与新设合并，吸收合并是指一家公司吸收另一家公司（目标公司），目标公司不复存在；新设合并是两家以上公司合并组成一家新公司，原公司不复存在。收购又分为股权

5、收购和资产收购，是指一家公司收购目标公司的股权或资产，目标公司仍然存在。 （二）外资并购 2006年商务部等六部委10号文关于外国投资者并购境内企业的规定第二条规定：外国投资者并购境内企业，是指外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业（以下称“股权并购”）；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产（以下称“资产并购”）。 2011年2月3日国务院办公厅颁布的关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知 中列出外资并购四种

6、情形： 1、购买境内非外商投资企业的股权或认购境内非外商投资企业的增资； 2、外资购买境内外商投资企业中中方的股权或认购境内外商投资企业增资； 3、外资设立外商投资企业，并通过外商投资企业协议购买境内企业并且运营该资产，或通过该外商投资企业购买境内企业股权； 4、外资直接购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。 2011年商务部第53号文，9月1日实施，并购安全审查的范围应从交易的实质内容和影响，代持、信托、多层次再投资、租赁、贷款、协议控制、境外交易等方式。,两种并购方式的比较,股权并购 资产并购 并购意图 取得对目标公司的实际控制权，进而扩大并购方在某一生产、服务领域的

7、实际影响力 并购标的 目标公司的股权，仅是目标公司 目标公司的特定资产如实物资产 股东层面的变动，并不影响目标 或专利、商标、商誉等无形资产， 公司资产的变动 并不影响目标企业股权结构的变化 交易主体 并购方和目标公司的股东，并购 并购方和目标公司，并购中的权利 并购中的权利和义务也只在并购 和义务通常不会影响目标公司的股东。 并购方和目标公司的股东之间发生 交易性质 股权转让或增资，并购方通过并 资产买卖，属于一般买卖关系，仅 购行为成为目标公司的股东，并 涉及买卖双方的合同权利和义务， 获得了在目标公司的分红权、表 通常不影响目标企业的法律状况 决权等各项股东权，但目标公司 的资产并没有变

8、化,两种并购方式的联系与区别 1、股权并购 2、资产并购 优点： 优点： 有效解决一些法律限制。 目标公司的主体资格不发生任何变化， 节省税费。 并购方对目标公司自身的债权债务也 无须承担任何责任。 缺点： 并购完成后，作为目标企业的股东要 资产并购方式操作较为简单，仅是并 承接并购前目标企业存在的各种法律 购方与目标企业的资产买卖。与股权 风险，如有负债、法律纠纷等等。 并购方式相比，资产并购可以有效规 避目标企业所涉及的各种问题如债权 债务、劳资关系、法律纠纷等等。 缺点： 可能承担较大税负，尤其是当涉及到 房地产时。,四、并购类型 并购的标的是股权或资产 股权并购和资产并购 目标公司是上

9、市公司股权 上市公司收购 目标公司是国有投资形成股权 国有股权 并购方是外国投资者 外资并购 外资收购内资，即10号文定义的外资并购，包括股权并购和资产并购，需对内资企业进行法律尽 职调查。 外资收购外商投资企业中方股权或认购增资，交易在境内完成，适用外商投资企业投资者股权变更的若干规定，属于直接收购，需向中国外资审批机关报批 ； 还有一种情况是收购外商投资企业外方股东的股权，交易在境外完成，也能实现占有境内权益的目的，属于间接收购，兼具资本运作和避税的便利。这两种情况下，因核心资产和业务均在境内，境外多为SPV，外资收购方都有可能聘请中国律师对境内资产进行法律尽职调查。,案例一：上海实业控股

10、有限公司并购上海城开（城开）集团有限公司59股权 原国有独资公司,上海市徐汇区 国资委,上海城开 （1.808亿）,100,上海城开 （3.0133亿）,40%,上海市徐汇区 国资委,上海市徐汇区 国资委,上海城开 （3.0133亿）,41%,21.3亿元认购40%股权，新增 注册资本1.2053亿，溢价 20.1013亿元计入资本公积,上实控股 （0363.HK）,60%,上实控股 （0363.HK）,59%,15.68亿元受让 19%股权,案例二：XX酒店 权益结构图,85%,15%,100%,100%,100%,上述权益结构图显示，自然人一持有XX Hotel Investments L

11、imited（BVI）100%股权，XX Hotel Investments Limited（BVI）持有XX（BVI）85%股权，XX(BVI)持有XX（HK）100%股权，XX（HK）持有上海XX酒店有限公司100%股权，故自然人一间接实益拥有目标公司85%权益。 当时拟定的收购方案是在境外收购自然人一持有的XX Hotel Investments Limited（BVI）100%股权，收购完成后，收购方通过上述权益结构实益拥有目标公司85%权益。该方案项下交易在境外完成，只需在BVI公司注册地办理手续，不需审批，且税费较低，同样能实现占有上海XX酒店有限公司名下酒店权益的目的，系收购外商

12、独资企业外方股东的股权，属间接收购。,五、法律尽职调查的定义和作用 （一）定义 尽职调查（Due Diligence），是指当一方（“调查方”或“客户”）拟进行商业计划或交易，如股权并购或资产并购时，委托律师事务所，聘请律师（“调查方律师”）对有关方（“被调查方”/“目标公司”）的有关资料、文件、信息等，从法律角度就目标公司设立和存续、股权结构、历史沿革、法人治理、资产状况、对外投资（投资控股、参股子公司、其他投资）、业务经营、债权债务、重大合同、物业承租情况、关联交易、劳动人事、纳税情况、诉讼、仲裁及行政处罚等方面进行分析和判断，并出具尽职调查报告。 律师实务中，客户经常会要求律师在尽职调查

13、结束之后（就某项交易或某些物业等）出具法律意见书，尽职调查报告正是律师后续出具法律意见书的基础和依据。,（二）作用 1. 帮助客户了解目标公司的情况，对目标公司有一个全面的了解，为客户商业上分析、判断及决策提供可供依赖的法律专业意见。 2. 调查目标公司是否存在现实的或潜在的法律风险，是否存在法律瑕疵或法律障碍，分析该风险、瑕疵或障碍的法律性质和后果，以及可能对交易造成的影响，提出相应的法律解决方案和建议，要求交易对方补正，必要时帮助交易对方为实现商业计划或交易而尽早采取需要的补救措施。 3. 根据尽职调查结果帮助客户判断是否能使拟进行的商业计划或交易深入洽谈，是否调整该商业计划或交易的价格及

14、确定调整价格的幅度，以及如何进一步调整商业计划或交易有关合同的条款、结构。 4. 为后续出具法律意见书、起草交易文件提供针对性的解决方案或者设定承诺声明、赔偿等条款。,六、律师在法律尽职调查中的责任 1. 律师应当具有审慎、尽职的态度，具备应有的职业道德。 2. 律师应结合尽职调查目标全面细致地完成尽职调查工作。 3. 律师可以在尽职调查过程中采取一定的风险防范措施，如取得目标公司的书面承诺或声明以及在尽职调查报告中写入免责条款等。 4. 律师应当保守其在尽职调查过程中涉及的客户和交易对方的商业计划或商业秘密。 5. 由于尽职调查报告（以及后续以该报告为基础而出具的法律意见书）往往是客户进行商

15、业上分析、判断和决策所依赖的专业意见，如果在调查报告和法律意见中存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏而造成客户损失，律师就很可能需要对客户承担赔偿损失等责任，故律师应尽职、审慎。,七、法律尽职调查的方法 1. 独立调查 独立调查是指以律师身份向有关政府部门或单位查询目标公司工商信息及其资产、项目等情况，因独立调查所获资料系政府部门提供，可信度较高，可以核查、验证目标公司提供资料的真实性。独立调查一般会涉及到下列部门： （1）向工商行政管理部门查询目标公司设立、变更、年检、法人治理结构等相关工商登记资料； （2）向房地产管理部门查询房地产开发项目或存量房的土地状况信息、房屋状况及产权人信息、房地产他项状况信息、房屋租赁状况信息等房地产信息，向规划管理部门查询建设用地规划、建设工程规划，向建设管理部门查询建筑工程许可情况； （3）向车辆、船舶管理部门查询车辆、船舶信息； （4）向中国证券登记有限责任公司查询股票名称、数量、权利限制等信息； （5）从中国人民银行打印目标公司贷款卡信息，查询目标公司银行借款、对外担保等情况。（独立调查有时也需要目标公司配合，如开具介绍信等