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1、代 理 词 案号：（20xx）穗x法民二初字第xxxx号尊敬的审判长、审判员：广东xx律师事务所和广东xx律师事务所接受xxx的委托，就xxx与xxx股权转让合同纠纷一案，指派xxx律师和xxx律师办理案件的诉讼及相关事宜。开庭前，我们认真听取了委托人的陈述、详细了解了案件事实、进行了必要的调查取证，分析了案件中可能出现的争议问题。现根据法庭调查所查明的事实，结合本案相关证据，围绕案件焦点问题，发表代理意见如下：一、xxx与xxx于20xx年x月xx日签订的股份转让合同合法有效，对双方均有拘束力；xxx已经按照双方于20xx年x月xx日签订的股东转让出资合同书善意履行完毕股份转让合同项下义务。
2、（一）20xx年x月xx日股份转让合同约定：xxx以人民币xx万的价格购买xxx在广州市xxx国际大酒店有限公司的全部股权。合同就交易标的、合同履行方式与期限、违约责任和争议管辖等事项达成明确约定。该合同全面表述了双方签订合同的真实意图，没有违反法律的强制性规定，并且没有无效或可撤销情形。该合同真实、合法、有效，对双方具有拘束力。（二）20xx年x月xx日股东转让出资合同书为股份转让合同的补充协议，其目的在于便利办理股权工商变更登记。该补充协议使得xxx能够按约定履行20xx年x月xx日股份转让合同项下的转移股权的合同义务。（三）一方面，须从股份转让合同与股东转让出资合同书的签订背景、合同目的
3、和二份合同的关系出发，从整体上判定xxx和xxx的合同权利与义务。另一方面，xxx按约履行股东转让出资合同书项下义务，完成股权工商变更登记的事实证明xxx对合同义务的善意、全面履行。二、xxx怠于履行合同义务，经催告后仍拒绝继续履行，xxx依法行使合同解除权，股份转让合同自解除合同的通知到达xxx之日起被解除。 （一）根据合同法第九十四条第3款，xxx行使合同解除权后， 股份转让合同自解除合同的意思表示达到xxx时被解除。xxx在支付完毕前三笔合同款项共xxxxxx元后，拒绝继续履行合同，至今未支付股权款项余额及该金额从第三笔款项支付完毕之日起至今的利息。原告于20xx年x月xxx日委托广东x
4、xx律师事务所（xxx律师；联系电话：136xxxxxxx）发出律师函催促被告按约履行合同，被告置之不理。原告再次于20xx年xx月xx日委托广东xx律师事务所向被告发出律师函，通知其如仍未能在给定的宽限期内履行合同，将依法解除合同。然而，xxx在给定的宽限期内仍然没有履行合同。因此，合同已于20xx年xx月xx日解除。xxx于20xx年1x月xx日向广州市xxx区人民法院提起诉讼。（二）xxx丧失合同解除异议权，合同被确定性解除。根据合同法解释二第24条“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予
5、支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”三、xxx应当返还股权和已收取的股息。（一）根据合同法第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”xxx解除合同的行为，不影响双方关于违约金的约定。（二）根据合同法第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。” 在xxx依法行使合同解除权后，xxx应当将其依据股份转让合同第八条所取得的股权返还给xxx。（三）股息作为法定孳息，其所有权归属应当依据主物（即涉
6、案中股权）的所有权归属确定。xxx已经从广州市xxx股份有限公司领取了xxx所转让的xx%股权应收取的对应股息共计人民币xxxxxx元，这部分股息应由xxx返还给xxx。四、xxx应当承担合同约定的违约责任。双方明确约定了违约责任的承担方式。股份转让合同第八条约定：“xxxxxxxxxxxxxxxx,xxxxxxx。”根据合同，在xxx违约时，xxx有权取回股权与孳息，并收取xxx已交付的股权款作为违约金。五、 根据商法基本原则，结合本案所涉法律关系性质、主体身份、损失情形，本案应按双方合同约定适用违约金。（一）合同当事人关于违约金的约定属于意思自治的范畴，xxx依法可取得合同约定的违约金。根
7、据合同法：第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”该规定表明：合同当事人关于违约金的约定属于私法意思自治范畴，该合意受到法律的尊重和保护。最高人民法院执行工作办公室关于广东省高级人民法院请示的交通银行汕头分行与汕头经济特区龙湖乐园发展有限公司申请不予执行仲裁裁决案的复函中指出：“.违约金由双方当事人自由约定，只要不违反法律规定和不损害第三人合法权益，国家一般不予干涉.”同时，上海市高级人民法院关于商事审判中规范违约金调整问题的意见（沪高法民二200913号）第三条规定：“当事人明确提出违约金调整请求的，
8、法院在审查中要注意尊重当事人的意见自治，依法审慎做出违约金金额过高的认定，合理调整违约金金额，公平解决违约金责任问题。” 上述最高人民法院的复函和上海市高级人民法院的意见正体现了合同法的立法精髓和审判中，尤其是在商事审判中尊重当事人意思自治的商法精神，可作为本案判决的参考。（二）本案所涉法律关系为商事法律关系，主体为商主体，在确定违约金金额时须加以考虑。本案中，xxx和xxx都是商人，股权转让行为是绝对商行为。商主体的行为目的在于营利。他在一个交易中的损失往往包括他对另一个交易中的相对人所承担的违约责任以及交易机会丧失造成的损失。xxx转让其在xxx有限公司股权的初衷在于将预期所得股权款投入到
9、利润回报率更高的x。基于对xxx的信赖和对合同履行的合理期待，xxx为扩大他在湖南的锑矿企业投入的时间、精力和财力不可计数。本案中，xxx不履行合同没有任何客观免责理由，在其明知没有履约能力和没有履约诚意的情况下，肆意拖延，拒绝与xxx协商。在xxx最初逾期支付合同款时，xxx仍抱着善良的愿望，反复主动联系，希望xxx能尊重合同，按时履约。而xxx对xxx的正当请求置之不理，拒绝履行合同，致xxx订立股权转让合同的目的根本落空，扩大x的商业机会完全丧失，其损失远远超过双方在合同中约定的违约金数额。同时，xxx原为xxx公司的总经理，在xxx窃据xxxx有限公司股东身份的这段时间内，其无法参与x
10、xx公司的日常运营和管理工作，严重影响了xxx的营利能力，即使在将来xxx能够恢复股东身份，他在这段期间内因xxx拒不履行合同导致xxx营利损失而遭受的间接损失也无法估量。代理人认为，与一般民事法律关系相比，商事法律关系中的主体有着更为平等的交易地位、谈判能力和计算与自我保护能力，商事主体之间的合同更能反映其内心的真实意图。因此，商事审判中更应尊重主体的自我判断，以期弘扬尊重合同、诚实守信的商业精神，培育安全、高效和可预期的市场氛围。在市场经济相对发达地区，司法实践对引导这种商业精神和市场文化的成长之意义尤为重大。（三）本案应适用惩罚性违约金。合同法规定了补偿性违约金和惩罚性违约金两种立法类型
11、。合同法第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”其中“低于造成的损失的，.予以增加”，规定了补偿性违约金形态；其中“过分高于.适当减少”和“.违约方支付违约金后，还应当履行债务.”规定了惩罚性违约金形态。因此，是否应支付违约金及如何适用违约金并不必然以实际损失为依据，还需要考虑案件的有关情况。在本案实际损失无法确定的情况下，实际损失无法作为计算违约金或判断违约金是否过高的依据。上海市高
12、级人民法院关于商事审判中规范违约金调整问题的意见第九条的规定：“守约方的实际损失无法确定的，法院认定违约金过高进行调整时，根据公平原则和诚实信用原则，在综合考虑违约方的恶意程度、当事人缔约地位强弱等因素的基础上，审慎进行相应调整。”，可以作为本案的参考。(四) xxx虽然向法庭提出了调低违约金的请求，但其未能提供任何能证明合同约定的违约金过高的证据。根据最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见第8条规定：“.违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任.”据此，xxx负有证明本案合同中约定的违约金过高的举证责任，但至本案庭审结束，其未能履行举证义务，应承担举证不能的后果。以上代理意见,供法庭酌情参考。此致 广州市xxx人民法院 代理人： xxx律师事务所 律 师： xxx 代理人： 广东xx律师事务所 律师： xxx 二Oxx年x月x日
