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1、抵押合同未生效篇一：签订抵押合同但未办理抵押登记时债权人利益保护签订抵押合同但未办理抵押登记时债权人利益保护 | 法官说20XX-02-29 张帆实践中抵押合同的签订往往与抵押登记紧密关联，但是未办理抵押登记的情况下债权人的权利也应当受到保护。今天的天同诉讼圈（微信号：tiantongsusong）法官说的文章作者最高院法官张帆从一个典型案例展开，结合本案的几个特殊情况详述了未办理抵押登记与合同效力的关系，透彻分析了法官的办案思路。值得仔细阅读和学习。文/张帆 最高人民法院法官/法律出版社 担保案件审判指导一、典型案例中国建设银行股份有限公司满洲里分行与满洲里中欧化工有限公司信用证纠纷案北京伊
2、尔库公司为担保中欧公司履行编号为NMMZED0815的贸易融资额度合同，与满洲里建行签署了最高额抵押合同，将其两处房产及其占用范围土地抵押给了满洲里建行，承诺为中欧公司提供最高额抵押担保。该最高额抵押合同签订后抵押的房产和土地未办理抵押登记。一审原审法院认为，因中欧公司对满洲里建行诉称的欠款事实及欠款数额予以认可，对满洲里建行向中欧公司主张清偿欠款及利息的请求应予支持。关于伊尔库公司的担保责任，因满洲里建行与伊尔库公司订立抵押合同对抵押物房产及土地没有办理抵押物登记，根据中华人民共和国担保法（以下简称担保法）第41条当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起
3、生效的规定，。因满洲里建行主张的抵押权尚未设定，伊尔库公司不应承担担保责任。二审最高人民法院认为，本案二审争议焦点：最高额抵押合同是否生效、伊尔库公司是否应当承担担保责任。故本案案由实为信用证垫款担保纠纷。伊尔库公司于20XX年10月6日与满洲里建行签署的最高额抵押合同，系在物权法20XX年10月1日施行之后。根据物权法第178条担保法与本法的规定不一致的，适用本法之规定，本案应适用物权法的规定。由于担保法第41条当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效的规定与物权法第15条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合
4、同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力的规定相冲突，原审法院适用担保法第41条处理本案不当，应予纠正。本案中的最高额抵押合同是双方肖事人真实意思表示，且不违反国家法律和行政法规的禁止性规定，虽然满洲里建行与伊尔库公司订立合同后未对抵押物房产及土地办理抵押物登记，但根据物权法第15条的规定，物权变动的原因行为独立于物权变动的结果行为，未办理抵押物登记不影响合同的效力，该抵押合同属有效合同。根据合同法第44条关于依法成立的合同，自成立时生效之规定，该合同于成立时生效。从双方在最高额抵押合同第3条的约定可见，办理抵押登记手续的主要义务应由抵押人伊尔库公司承担。由于伊尔库公司
5、未办理抵押登记手续，导致抵押权未有效设立，按照合同第10条违约责任（三）的约定，并根据合同法第107条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的规定，伊尔库公司应承担违约责任，即在按合同约定的担保范围内对担保的债务与债务人承担连带责任。最高人民法院依照中华人民共和国民事诉讼法第153条第1款第1项、第2项的规定，判决北京伊尔库科贸有限公司在其担保范围内承担连带责任。二、法官评析本案争议的核心问题是当事人签订了抵押合同但未办理抵押登记，债权人主张债权的法律适用。（一）本案的法律适用我国担保法第41条规定，当事人以本法第42条规定的
6、财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。一审法院适用该条规定处理本案，认定抵押人与债权人之间签订的抵押合同因抵押人未办理抵押物登记而无效。物权法第15条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。物权法和担保法的规定有所区别和冲突。因本案签订抵押合同的行为发生在我国物权法施行之后，根据物权法第178条之规定，物权法施行之后，担保法与物权法的规定不一致的，应适用物权法的规定。原审法院仍然依据担保法的规定，处理本案纠纷，法律适用显属不当，二审判决依法予以纠正。物权法第15条在
7、物权法总则编中规定，根据“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”的原则，物权法第四编担保物权和担保法的规定都要适用该条的总则性规定。本案争议的抵押合同系当事人真实意思表示且未约定其他生效条件，故根据前述规定，本案抵押合同应确认为已生效，未办理抵押登记不影响合同效力。物权法第9条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。物权法第187条还进一步规定，以建筑物及建设用地使月权抵押等财产抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。本案当事人虽已签订抵押合同，但未按前述规定办理抵押登记时，当事人意图在建筑物及建设用地使用权上设定的抵押权并未设立。比较一、二审
8、法院因适用不同法律对当事人合同效力所作出的不同认定可以看出，与物权法的规定相比，担保法第41条有两个缺陷：一是抵押合同成立后，对当事人并不直接产生物权和债权上的约束力，因为抵押合同要待抵押登记完成后才生效，如果抵押人事后恶意不办理登记，抵押权人没有请求其办理登记行为的权利，仅能请求抵押人承担缔约过失责任，这对于本来想取得优先受偿权的债权人很不公平：二是混淆了债权行为与物权行为的生效要件。物权法第15条克服了以上两个缺陷，将不动产物权变动的原因行为与物权变动的结果进行了区分，却在发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果是两个法律事实，他们的或立生效依据不同的法律基础，一方面，根据物权法第1
9、5条的规定，建立抵押担保法律关系，当事人应当签订抵押合同，物权合同等原因行为的效力，应受合同法的调整；另一方面，抵押权作为一种物权形式，应当以一定方式进行公示，以保护其他利害关系人的合法权益，公示行为的效力，则受物权法调整。公示行为属于履行抵押合同行为的一部分。抵押权被公示是履行抵押合同的结果。从合同效力的理论看，合同是否有效，从双方意思表示一致时，即签订之日就已确定，而不能通过合同是否履行反过来决定合同的效力。所以，在本案中，伊尔库公司与满洲里建行为设立抵押权订立抵押合同，即使伊尔库公司没有进行抵押登记，其引起的后果是抵押权没有设立，但债权合同仍然有效。另外，值得注意的是，物权法第15条有“
10、除法律另有规定或者合同另有约定外”的规定，也就是说，如果法律没有明确规定，或者合同没有明确约定，都应认为设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同自合同成立时生效，没有办理物权登记的，不影响合同的效力。但是，在某一部法律另有规定或者当事人之间订立合同约定需经办理物权登记合同才生效的情况下，未办理物权登记的、合同不生效。本案当事人签订的最高额抵押合同中不涉及法律另有规定的情况，当事人也未对合同生效的条件做出特别约定，所以，伊尔库公司与满洲里建行签订的最高额抵押合同自合同签订之日起生效。（二）本案担保人应承担的法律责任物权法对因担保行为产生的责任类型没有新的规定，所以，当事人因提供担保产生的民事责任一
11、般应依据担保法规定承担担保责任和赔偿责任，比如担保法第6条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务对，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。又如担保法第5条第2款规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。但并非与担保行为相关的法律责任只有这两种。物权法第172条规定，设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。可见担保行为须通过担保合同体现，虽然合同法未单列一章对担保合同进行规定，但担保合同作为一种特殊的民事合同，除了受担保法、物权法等法律的调整外，还应受合同法调整，故还可能承担合同责任。抵押合同作为设
12、权合同，其效力独立存在，一旦合同生效，抵押人通常需要按照合同约定的义务，促使抵押权生效，办理完抵押登记后债权人才对该抵押物享有优先受偿权，如果合同所设的权利不能行使，即债权人没有可行使的抵押权，此时的抵押合同涉及的是当事人是否违约的问题。违约者，应承担违约责任。本案中，担保人伊尔库公司是债务人之外的第三人，伊尔库公司与满洲里建行签订的最高额抵押合同本身符合有效要件，但其所设立的抵押权最终不能行使，原因是伊尔库公司违背诚实信用原则，未按约定履行抵押登记义务，致使满洲里建行的权利落空，伊尔库公司应当承担对满洲里建行的法律责任，该法律责任发生在抵押合同有效的前提下，区别于合同的无效，因此，伊尔库公司
13、的责任性质上属于违约责任，即违反抵押合同的约定，未办理抵押登记，致使预期的抵押权未设立。通常情况下，违约担保人在承担责任的形式上，可以是继续履行合同，也可以是赔偿损失，因本案债权已到期，并且当事人对违约责任的承担方式已另有约定。篇二：抵押合同未经登记的法律后果如何认定抵押合同未经登记的法律后果如何认定发布部门：席志国 蔡卫华 ：北京地籍资讯20XX年第15-16期 时间：20XX-10-18【案情介绍】20XX年6月8日，丙公司与甲银行签订了借款合同及相应的抵押合同，约定由甲银行向丙公司提供中长期借款共计7150万元整，丙公司则以其位于某市某乡工业园小区的33400平方米土地使用权及位于其上的
14、三栋房屋产权为上述借款提供抵押担保。合同签订后，甲银行便为丙公司发放了贷款。后甲银行请丙公司与其办理抵押登记，而丙公司只是将其抵押的房屋、土地产权证交给甲银行，但一直以各种理由拒绝去登记机关办理抵押登记，因此双方一直没有办理抵押登记。借款到期后，由于丙公司无力偿还贷款，甲银行将丙公司告上法庭，要求对抵押物优先受偿。在诉讼中，乙银行也作为有独立请求权的第三人参加了诉讼，在诉讼中也主张就该土地使用权及房产优先受偿，并提供了办理了产权抵押的土地他项权利证书。而甲银行则以其抵押在先，且甲银行持有丙公司的房屋、土地产权证为由要求优先受偿。经法院调查得知，丙公司在将房产证和土地证交给甲银行取得贷款后，到房
15、屋、土地登记部门声称房产证和土地证书遗失，要求补办，房屋和土地部门在按相关的程序进行公告后，为其补发了土地证书，丙公司便又拿着权属证书到乙银行抵押贷款，双方签订了贷款协议和抵押协议，并且办理了抵押登记。【判决结果】一审法院经过审理，认为根据担保法第41条和第42条的规定，以土地使用权及房产进行抵押的必须要登记，抵押合同从登记时生效，因此若抵押合同没有登记的则抵押合同无效，本案中甲银行与丙公司签订的抵押合同由于没有登记因此无效，故甲银行无权就抵押物享有优先受偿权，而乙银行与丙公司签订的抵押合同因为已经登记并且没有其他无效事由因此是有效的，故可以就该不动产优先受偿。判决做出后甲银行不服提起上诉，认为没有进行登记是由于丙公司拒绝进行登记的原因所造成，银行并没有任何过错，而且丙公司已经将产权证书交付给其占有，产权证书的交付与登记有相同的效力因此其抵押权是有效的。一审法院适用法律错误，所以请求二审法院依法进行改判。二审法院经过审理，认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，因此驳回甲银行的上诉，维持原审判决。上诉费用由甲银行全部承担。【评析】本案争议的焦点问题是未办理抵押登记的抵押合同是否
