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1、我国土地权利制度的变迁与现状以土地资源的配置和土地财富的分配为视角(一)关键词:制度的变迁；承载的功能；制度的差异性内容提要:我国现行的土地权利制度是在以市场化为目标取向的改革过程中逐步形成的。在现行的土地权利制度里，承载着土地资源的优化配置和利用以及实现社会个体对土地财富的分配是土地的使用权制度。承包合同（债）、登记制度不健全、受让主体范围限制、土地承包权流转市场的缺失是当前制约土地承包经营权流转的因素。我国现行的土地权利制度是在以市场化为目标取向的改革过程中逐步形成的。由于特殊的政治、经济以及历史的原因，现行的土地权利制度极具特色。将现行的土地权利制度置于市场化的改革背景下考察，可能会对土
2、地权利制度得出不同的认知。本文拟从土地资源的配置和土地财富的分配角度，对此作一考察，希望能够为人们认知我国现行土地权利制度提供一个可供选择的视角。一、我国土地权利制度的历史变迁在中国的历史上，土地上的权利制度1曾经有“田骨权”（又称“田底权”）与“田皮权”（又称“田面权”，即永佃权）的“一地两主”结构，1形式较为简单。清末以来，西法东渐，伴随着大陆法系私法体系的继受，至民国时期，建立起了以物权为表现形式的土地权利制度。土地上的权利有：以确定土地归属关系的所有权，以规范土地利用关系的他物权。后者则包括对土地的使用价值加以利用的用益物权（地上权、永佃权、地役权）和对土地的交换价值加以利用的抵押权。
3、新中国成立后，废弃了国民党的“六法全书”，清末至民国时期建立起来的土地权利制度荡然无存。与此同时，新生的政权为了摧毁旧制度的经济基础，曾一度在全国范围内实行土地改革运动，变封建地主的土地私有制为农民的土地私有制，实现了“耕者有其田”的新民主主义革命的目标。然而，这并不是新执政党的最终目标（其目标是建立社会主义制度进而最终实现共产主义），只是一个过渡性的政策，新生的政权随即在经济体制建设上全盘照搬苏联的经验，并很快建立起了高度集中的公有制加计划经济的社会主义基本经济制度。在生产资料所有制方面，从1953年开始，通过社会主义改造运动，全面建立起了社会主义生产资料公有制。土地作为最为重要的生产资料，
4、经过社会主义改造以后，变为国家所有（全民所有）和集体所有，2土地的私有彻底被废除。1982年宪法对此予以了确认，宪法第10条第1款规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”在经济运行体制方面，建立起高度集中的计划经济体制，经济运行被全方面地纳入国家的计划体制之内，工商企业完全按照国家的计划从事产品的生产与供应，农民成为人民公社的成员在公社的体制下按照国家的要求从事农业生产活动。高度集中的计划经济体制完全否定了市场的作用。在这种高度集中的经济运行体制下，法律禁止任何形式的土地交易。1982年宪法第
5、3款规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其它形式非法转让土地。”1986年民法通则第80条第3款仍规定“土地不得买卖、出租、抵押或者以其它形式非法转让。”一方面是土地只能归国家所有或集体所有，另一方面是法律禁止以土地为对象的任何交易，其结果导致了土地权利制度的单一性。除了国家的土地所有权和集体的土地所有权外，其它土地上的权利基本失去了存在的基础。虽然，这个时期也存在着企事业单位和公民个人使用国有或集体土地的情形，但在法律上并不足以构成一项权利。其典型是，国家可以根据需要随时将任何企事业单位或公民使用的国有土地收回或者将其划拨给其它企事业单位，使用土地的企事业单位或公民均不能予以拒
6、绝，或者要求给予补偿。显而易见，这种使用不构成基于权利的使用，而仅仅是一种事实的使用。3这样，以土地的使用收益为目的的用益物权不可能存在。在担保物权方面，由于法律明文禁止土地抵押，因此即便是随着房屋抵押而事实上存在着的土地抵押，法律上也难以成立。这一点从最高人民法院在相当长期间内所作的有关房屋典当和抵押的司法解释中可见一斑，在这些司法解释中，最高人民法院只字不提土地典当和抵押问题，对随房屋而存在的土地设典和抵押的事实完全“视而不见”，似乎我国的房屋不是建立在土地之上。4改革开放以后，随着经济体制改革的不断深入，在不改变土地公有制的前提下，土地制度发生了新的变化，土地权利制度也改变了过去的仅有所
7、有权而无其它权利的单一状态，逐渐形成了包括土地所有权和其它土地权利共存的多元的土地权利制度。改革首先从农村开始。发端于安徽农村的联产承包经营责任制打破了农村土地“集体所有、集体经营”的旧的经营方式，一纸承包合同创立了集体土地“集体所有、社员承包经营”的新的经营方式，产生了农村社员对集体土地的承包经营权。1986年民法通则第80条第2款规定：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。”1986年通过的土地管理法第12条也对土地承包经营权作了规定。2002年的农村土地承包法进一步对农村的土地承包经营权作了规定。在
8、城市国有土地改革方面，1979年制定的中外合资经营企业法第5条第2款规定：“中方合营者的投资可包括为合营企业经营期间提供的场地使用权。如果场地使用权未作为中方合营者投资的一部分、合营企业应向中国政府缴纳使用费。”国有土地上的使用权第一次得到确认。1987年，深圳市首开土地使用权有偿出让的先例，国有土地使用权制度随之得以确立。1988年的宪法修正案规定“土地的使用权可以依照法律的规定转让”，为国有土地使用权的确立提供了宪法的依据。同年修改的土地管理法第2条第5款进而规定：“国家依法实行国有土地有偿使用制度。”1990年，国务院第55号令发布城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例，规定“国家按照所有
9、权和使用权分离的原则，实行城镇国有土地使用权出让、转让制度”（第2条），出让的土地“使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其它经济活动，合法权益受国家法律保护”（第4条）。土地使用权作为一项独立的财产权制度得到了法律的确认。除出让土地使用权外，上述国务院第55号令第七章规定了“划拨土地使用权”，依行政划拨方式所取得的国有土地使用权（即划拨土地使用权）也得到法律的确认。同时，土地使用权尤其是出让方式取得的建设用地使用权抵押被广泛运用于经济生活，抵押权作为一种他物权在立法上得到确认。1994年7月通过的城市房地产管理法和1995年6月通过的担保法等都对抵押权作了较为系统的规定。2007年，
10、在总结以往立法的基础上，全国人民代表大会通过了物权法，规定了所有权、用益物权和担保物权，对改革中产生的农村土地承包权、建设用地使用权做了规定，同时还规定了地役权，建立了包括土地所有权、农村土地承包权、建设用地使用权（包括国有土地的建设用地使用权和集体土地的建设用地使用权5）、宅基地使用权、地役权和抵押权（土地使用权抵押）在内的多元的土地权利制度。二、我国土地权利制度所承载的功能土地是人类社会赖以生存的最为重要的自然资源，具有不可再生的特点；同时，也是最为重要的社会财富，具有保值、增值的特性。在历史的长河中，争夺土地资源几乎构成了几千年来战争的主要原因。作为一种不可再生的自然资源，存在着一个如何
11、合理配置和有效利用的问题；作为一种具有保值增值功能的社会财富，则存在着由谁占有且如何占有为公平的问题。在法制社会里，解决上述问题的制度设计是土地法律制度，一般包括土地权利制度和土地管理制度，但土地的管理制度须以土地的权利制度为基础，因此土地权利制度是土地法律制度的根本。一般说来，土地上的权利越是单一，意味着土地资源利用的效用越小，土地所释放出来的财富价值也越少；反之，土地上的权利越多元，意味着土地利用的效用越大，土地所释放出来的财富价值就越大。因此，考察土地上的权利构造是单一的还是多元的，对于判断土地资源的利用和财富效用，是一个较为直接的途径。在我国经济体制改革之前，土地只能归国家或集体所有，
12、而不能私有；且在土地上排除任何个体（公民个人和法人组织）对土地的权利。这是一种将土地资源和土地财富都集中在国家和集体的单一的土地权利制度，任何个体尤其是公民个人是不能直接参与土地资源的利用和对土地财富的分配的。在这种土地权利制度下，土地资源没有得到有效的配置和利用，土地所蕴含的财富价值也就没有得到应有的释放，严重阻碍了社会经济的发展，导致人民普遍的贫穷。改革开放以后，逐步建立起多元的土地权利制度，公民个人以及法人组织不仅可以参与土地资源的利用，而且可以直接参与土地财富的分配，土地资源得到了较为合理的配置和利用，土地发挥了巨大的财富作用。农村土地承包制的推行，彻底改变了我国农村长期以来经济落后的
13、面貌，解决了农村乃至全国人民的基本温饱问题，亿万农民也从中获得利益，为国家的发展与稳定奠定了必要的基础；城镇国有土地出让制的推行使得土地所蕴含的财富价值得到空前的释放，带来了城市建设日新月异的变化，也大大改善了城市居民的居住条件和生活条件。从我国土地权利制度的变迁看，土地的所有权没有变化，仍然是国家所有和集体所有；变化的是土地的使用权，农村土地承包制和国有土地使用权出让制的推行，使得土地资源和土地财富不再完全集中在国家和集体手中，公民个人和法人组织也有权分享土地资源和土地财富，这使得土地资源和土地财富的占有和享用趋于合理和公平。因此，在我国现行的土地权利制度里，承载着土地资源的优化配置和利用以
14、及实现社会个体对土地财富的分配的不是所有权制度，而是土地的使用权制度，包括土地承包权、建设用地使用权以及基于此的抵押权（建设用地使用权抵押）等。上述情形与允许土地私有的社会不同。在土地私有的国家和地区，承载着土地资源配置和实现个体对土地财富的分配的主要是土地的所有权制度。因此，在私有制社会，所有权绝对原则构成了其财产法乃至整个社会法律体系的最为重要的支柱。但在我国，在土地公有制下，所有权制度无力承载土地资源配置和实现个体对土地财富的拥有的功能，人们只能从土地的其它权利上去寻找能够承载这种功能作用的权利制度。造成上述不同的主要原因在于：在土地私有的社会，土地所有权可以进入市场，进行自由交易，社会
15、可以充分利用市场机制，通过土地所有权的自由转让，实现对土地资源的合理配置和对土地财富的分配；但在我国土地公有制下，土地所有权不能进入市场，人们无法利用市场机制，通过转让和取得土地的所有权，实现对土地资源的合理配置和土地财富的分配。在这种情况下，土地使用权制度便取而代之，成为实现对土地资源进行市场化配置和实现个体对土地财富拥有的法律载体。这就是我国建设用地使用权不同于大陆法系民法的地上权而更加接近于土地所有权的原因所在，6也是一些民法学者多年来力主物权立法应从所有权中心移转到“以利用为中心”的实质所在。23土地的使用权包括对土地使用价值利用的用益物权和对土地交换价值利用的抵押权，它们在承载土地资
16、源配置和土地财富的分配方面具有的功能是不完全相同的。即便是用益物权，不同的用益物权所具有功能也有较大的差别。在土地使用权制度中，抵押权的对象只能是土地使用权（包括出让方式取得的建设用地使用权以及随着房屋而抵押的其它建设用地使用权和宅基地使用权），其所承载的参与土地资源配置和土地财富的分配功能只能从属于土地使用权。在用益物权中，农村土地承包权和集体所有的建设用地使用权以及宅基地使用权，则承载着实现集体土地的合理配置和财富分配的功能作用；国有土地上的建设用地使用权尤其是出让方式取得的建设用地使用权，承载着实现国有土地资源配置和财富分配的功能作用。在目前的城乡二元社会结构下，集体土地上的使用权所发挥的土地资源配置和土地财富分配的功能显然不如国有土地上的使用权。用益物权中的地役权属于从物权，其作用仅在于解决相邻关系而发生的土地利用问题，虽然在土地资源配置和土地财富的分配方面也有一定的作用，但显然不如其它用益物权，甚至不如抵押权。
