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1、最高法院抵押权实现裁判规则12 条原创2016-01-13陈枝辉审判研究本期天同码，节选自中国商事诉讼裁判规则担保卷“抵押” 主题下 “抵押权实现”部分内容。规则摘要01 .资产重组过程中，应以原债务的接收方为主债务人资产重组过程中，承接债务的接收方应承担原企业债务的偿还责任，并不受重组过程中抵押名义登记主体的影响。02 . 银行迟延行使抵押权造成损失扩大免责的特殊情形贷款到期后，债权人迟延行使抵押权，造成债务人违约损失包括利息损失等的扩大部分，其无权要求债务人赔偿。03 . 对案外人已设定抵押的被执行人财产，法院可处分对于他人享有抵押权的执行标的，法院可在保护抵押权人优先受偿权同时，采取查封
2、、扣押、拍卖、变卖等措施。04 . 放弃优先受偿权转为借款关系，适用普通诉讼时效享有对破产财产优先受偿权的债权人，嗣后又通过协议转为对第三人的借款债权的，应适用一般诉讼时效的规定。05 . 债权人有权依合同约定放弃留置权选择行使抵押权债权人依约选择放弃留置货物而行使抵押担保权，担保人对该选择权约定明知或应知的，不免除其担保责任承担。06 . 抵押权人可以在主债权诉讼时效期间内行使抵押权抵押权人有权在被担保主债权诉讼时效结束后两年内行使抵押权，主债权诉讼时效未完成或届满，抵押权不消灭。07 . 同一抵押权人同一抵押物上多个抵押权的清偿顺序同一顺序抵押应按债权比例清偿，先到期债权在实现抵押权时，应
3、将抵押物价值超出先到期债权部分预留并提存。08 . 超过诉讼时效的自然债务，可作为行使抵销权标的合同法第99条规定的可用于抵销的“债务”应指合法成立且尚未消灭的债务，包括超过诉讼时效的自然债务。09 . 抵押权未经审判程序确认，仍应在执行程序受保护抵押权人虽然在法院审理主合同时没有主张抵押权，但是只要在诉讼时效期间内，抵押权人仍然享有优先受偿权。10 . 抵押人吊销营业执照，并不丧失承担担保责任资格债权人基于错误的法律事实认识，撤销要求被吊销营业执照的抵押人责任承担的诉讼请求，应承担相应法律后果。11 . 同一物担保的多个债权分开转让的抵押权存续规则同一抵押物担保不同的主债权情形，主债权分别转
4、让时，并未对抵押物进行分割，抵押物所担保的仍系全部借款。12 . 债权人有权以抵押担保之外的其他方式实现其债权抵押权设立并不限制债权人以抵押之外的其他方式实现债权，就未实现债权，债权人仍有权继续享有优先受偿权。规则详解01.资产重组过程中，应以原债务的接收方为主债务人资产重组过程中，承接债务的接收方应承担原企业债务的偿还责任，并不受重组过程中抵押名义登记主体的影响。标签：抵押抵押权实现主债务人变更案情简介：2003年，电器公司以自有房产和划拨土地使用权抵押担保，向银行先后借款共计5000万余元。同年8月，银行与电器集团、电器公司及其他关联公司签订五方协议，明确电器集团购回电器公司的资产以实现重
5、组。同时，银行给电器公司出具确认函，同意资产置换重组后，银行金融债权随同公司资产一并转移至新组建的重汽公司。随后，重汽集团通过收购电器集团持有的电器公司国有股，实现买壳上市，将资产置换重组后的电器公司更名为重汽公司，原有的抵押房产和土地使用权登记在重汽公司名下。资产公司受让银行该项金融债权后，各方对重汽公司和电器集团谁是主债务人存在争议。法院认为：按确认函和五方协议载明内容和电器集团接收相应财产事实，电器公司对银行的债务已转由电器集团承担。电器集团承接了电器公司债务的事实，使得重汽公司与电器公司无论是否为同一主体问题变得并不重要，因在此情况下，两者是否为同一主体，重汽公司均不应作为资产公司主债
6、务人在本案承担偿还借款本息的民事责任。因资产置换和工商登记变更，抵押人名义上仍为重汽公司，在其非主债务人情况下，抵押权人对抵押人只能在抵押财产范围内通过请求拍卖、变卖抵押财产优先受偿，但不得请求抵押人直接承担债务人的债务。实务要点：抵押担保是物的担保。在抵押人非主债务人情况下，抵押权人可请求拍卖、变卖抵押财产优先受偿，但不得请求抵押人直接承担债务人债务。案例索引：最高人民法院（2007）民二终字第25号“某资产公司与某重汽集团等借款抵押合同纠纷案”，见中国长城资产管理公司济南办事处与中国重汽集团济南卡车股份有限公司、山东小鸭集团有限责任公司借款抵押合同纠纷案（审判长贾纬，代理审判员沙玲、苑多然
7、），载最高人民法院公报裁判文书选登（2008:315）；另见抵押权人行使抵押权的时间的变更、抵押人名称的变更以及行使抵押权形式问题的处理，载最高人民法院商事审判指导案例借款担保卷（下）（2011:555）。02 . 银行迟延行使抵押权造成损失扩大免责的特殊情形贷款到期后，债权人迟延行使抵押权，造成债务人违约损失包括利息损失等的扩大部分，其无权要求债务人赔偿。标签：抵押抵押权实现迟延行使抵押权扩大损失抵押物增值案情简介：2007年，塑业公司向银行抵押借款8250万元。2008年7月，银行在收到塑业公司用抵押物清偿贷款的意见后，向上级报送了贷款风险预警报告。但直到2011年2月，银行才起诉塑业公司
8、偿还贷款及逾期利息。法院认为：银行向上级报送的贷款风险预警报告载明内容表明其知晓塑业公司只能通过处置抵押物偿还全部贷款的事实，塑业公司以抵押物偿还贷款的意思表示已到达银行。合同法第119条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”本案中，银行在贷款到期前，已认识到塑业公司到期不能清偿债务本息风险。根据塑业公司请求，其可在债务到期后通过及时行使抵押权避免塑业公司利息损失扩大，但其直到2011年2月才诉请塑业公司清偿债务和实现抵押权，故对其未能及时行使抵押权而致违约损失扩大部分，不能要求赔偿。本案特殊性在于，作为抵押物
9、的房地产，在借款合同到期后至今，一直处于升值状态，塑业公司实际损失并未增加。换言之，银行迟延行使抵押权在增加塑业公司利息损失同时，亦使塑业公司因抵押物增值而受益。故根据损益相抵规则，法院通过利益衡量认为，对于8250万元贷款到期后利息，塑业公司应承担给付责任。实务要点：贷款到期后，在债权人明知债务人无力偿还贷款，债务人明确表示以抵押物清偿的情况下，债权人迟延行使抵押权，造成债务人违约损失包括利息损失扩大部分，其无权要求赔偿。但迟延期间，因抵押物升值导致债务人受益的，法院可根据损益相抵规则和利益衡量，判决债务人承担贷款到期后的全部利息。案例索引：最高人民法院判决“某银行与某塑业公司借款合同纠纷案
10、”，见合同效力以及损害赔偿责任的确定中国农业银行股份有限公司锦州锦兴支行与锦州玥宝塑业有限公司金融借款合同纠纷案（张雪楳，最高院民二庭），载商事审判指导商事审判案例分析（201303/35:160）。03 . 对案外人已设定抵押的被执行人财产，法院可处分对于他人享有抵押权的执行标的，法院可在保护抵押权人优先受偿权同时，采取查封、扣押、拍卖、变卖等措施。标签：抵押抵押权实现案外人设定抵押案情简介：2010年，法院裁定查封被执行人建材公司的土地使用权，信用社以另案未到期贷款的合法抵押权人身份提出异议。法院认为：根据最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）第40条规定：“人民法院对被执
11、行人所有的其他人享有抵押权、质押权或者留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后的所得价款，应当在抵押权人、质押权人或者留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。”执行法院对其他人享有抵押权的被执行人财产，可采取查封和处分措施，无论抵押担保的债权是否到期，法院均可采取执行措施，但应确保抵押权人优先受偿权。至于优先受偿权的具体范围和数额，抵押权人可依法提请执行法院审查确定，抵押权人亦可依法参与执行程序对有关财产的处分。法院对抵押物强制执行并不必然导致抵押权人与被执行人之间的借款合同终止，是否终止及相关问题应由双方另行处理。故裁定驳回信用社执行异议。实务要点：对于其他人享
12、有抵押权的执行标的物，法院可采取查封、扣押、拍卖、变卖等执行措施，包括抵押权所担保的债权已到期和未到期情形，均可适用。执行法院应按照规定在抵押物变现之后保护抵押权人的优先受偿权，抵押权人的预期收益可由执行法院根据实际情况依法处理。案例索引：最高人民法院裁定“某资产公司与某建材公司执行复议案”，见中国长城资产管理公司兰州办事处与宁夏中卫石林建材集团有限责任公司等公司借款合同纠纷执行复议案（黄金龙，最高院执行局；刘慧卓，广东高院执行局），载执行工作指导案例分析（201203/43:86）。04 . 放弃优先受偿权转为借款关系，适用普通诉讼时效享有对破产财产优先受偿权的债权人，嗣后又通过协议转为对第
13、三人的借款债权的，应适用一般诉讼时效的规定。标签：抵押抵押权实现优先受偿权破产程序案情简介：1996年，受理毛巾厂破产案件的法院作出裁定，确认银行对毛巾厂破产财产享有3600万余元的优先受偿权。1997年，政府决定毛巾厂破产分配后的资产由实业公司承担，银行债务作为国家资本金划转至实业公司。1998年8月28日，经政府办公会协调形成的会议纪要记载银行对毛巾厂抵押贷款受偿的3600万余元转贷给实业公司。2005年，资产公司受让银行该不良债权。2007年，实业公司将名下原毛巾厂土地使用权挂牌出让给开发公司，实业公司得款1.9亿余元。2011年，资产公司诉请实业公司、开发公司、市政府偿还借款。法院认为
14、：法院在毛巾厂破产程序中的裁定确认了抵押权效力，银行就抵押财产拍卖、变卖后的价款依法享有优先受偿权，但并非取得了该抵押物所有权。银行取得涉案资产优先受偿权后，在近两年时间内未采取措施积极行使权利，而是嗣后在政府办公会议上同意将对涉案资产优先受偿权转为对财产接收人实业公司债权，只是最终未办转贷手续。在重新确认债权债务基础上，银行对原涉案资产的优先受偿权已消灭，应依新的借款关系向实业公司主张债权。鉴于双方未重新约定借款期限，应从会议纪要确认债权的时间即1998年8月28日起算诉讼时效。因银行1998年已通过建立新的借款关系方式放弃了优先受偿权，此后银行与资产公司所签转让合同注明转让标的系非信贷类资
15、产，即银行系对自身不享有权利的资产进行处分，资产公司受让涉案资产没有依据，受让行为无效，本案因资产公司受让超过诉讼时效的债权，故判决驳回资产公司诉讼请求。实务要点：法院在破产程序中裁定债权人享有对破产财产的优先受偿权，嗣后债权人又通过协议转为对第三人的借款债权的，债权人主张权利应适用一般的诉讼时效规定。案例索引：最高人民法院（2012）民二终字第84号“某资产公司与某实业公司等债权纠纷案”，见债务承接及“借新贷还旧贷”的诉讼时效内蒙古仕奇集团有限责任公司与中信资产管理有限公司、呼和浩特市人民政府、内蒙古长兴房地产开发有限责任公司一般债权纠纷案（审判长王宪森，审判员殷媛，代理审判员张雪楳），载最高人民法院商事审判指导案例（2012）公司与金融（2013:360）。05 . 债权人有权依合同约定放弃留置权选择行使抵押权债权人依约选择放弃留置货物而行使抵押担保权，担保人对该选择权约定明知或应知的，不免除其担保责任承担。标签：抵押抵押权实现留置权放弃损失扩大案情简介：2008年，开发公司为实业公司履行与贸易公司所签代理进口协议提供抵押担保，委托代理进口协议约定实业公司违约时“贸易公司可留置相关单据，自行处置货物，亦可选择行使担保权利，拍卖、变卖或受让质押或抵押物”。嗣后开发公司以贸易公司放弃留置货物权利导致损失扩大为由，主张免除其相应责任。法院认为：案涉委托代理进口协议约定实业公司违约时
