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1、王云龙律师：主债权与抵押权一并转让，抵押权变更登记等事项律师意见河北世纪方舟律师事务所王云龙律师问题提出：甲欠乙100万元，甲以自己所有的房屋为该债务作担保，并在某房管局办理了抵押登记手续。乙欠丙100万元。乙丙协商一致，欲将乙对甲的100万元债权及对甲房屋享有的抵押权一并转让给丙。丙如何顺利取得对甲的债权及对甲房屋的抵押权。律师意见：一、抵押权不得与主债权分离而单独转让，主债权与抵押权可以一并转让根据我国担保法第50条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。”以及物权法第192条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权
2、一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”由此可知，抵押权与主债权分离而单独转让为法律所禁止，基于抵押权的从属性，其只能与主债权一并转让。具体到本案中，乙只能将其对甲的债权与抵押权一并转让给丙，如此才符合法律相关规定。二、房屋抵押权与主债权一并转让的，最好去办理抵押权转移登记（一）新抵押权人自抵押权转移登记时取得抵押权与新抵押权人自主债权与抵押权一并转让给新抵押权人后取得抵押权的观点之争第一种观点认为，根据我国物权法第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”另，物权法第一百八十
3、条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”另外，根据我国建设部发布的城市房地产抵押管理办法第37条规定：“抵押权可以随债权转让。抵押权转让时，应当签订抵押权转让合同，并办理抵押权变更登记。”建设部还在关于个人住房抵押贷款证券化涉及的抵押权变更登记有关问题的试行通知(建住房200577号)中对抵押贷款
4、证券化作出过说明，即“金融机构发放或持有个人住房贷款，借款人以住房抵押给金融机构作为偿还借款担保，并依法到房地产管理部门办理了抵押登记的住房抵押权，随主债权一同转让的，可以申请办理住房抵押权变更登记。”由此可知，物权法规定房产抵押权自登记时设立，建设部的规章要求抵押权转让时，应当签订转让合同并办理抵押权变更登记。因此，本案中，甲所有房屋属于物权法第一百八十条第（一）项规定内容，该房屋抵押权与主债权一并转让给丙的话，应当去相关部门办理抵押权转移登记，丙对甲所有房屋的抵押权，自登记时设立。第二种观点认为，根据合同法第八十一条：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人
5、自身的除外。”以及物权法第一百九十二条：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”可以得知，主债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，并未要求必须要去做抵押权变更登记，这是抵押权作为主债权的从权利属性所决定的。另外，最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第七十二条：“主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未
6、经其同意转让的债务，不再承担担保责任。”进一步阐释了，主债务被分割或部分转让后，抵押人仍应以其抵押物担保数个债务。故此，丙对甲所有房屋的抵押权，自甲将主债权与抵押权一并转让给丙后取得抵押权。本律师认为，既有观点之争，在中国广袤的土地上司法差异不可避免的情况下，两种观点各有市场，那么对丙来说，最大限度保护自己权利的办法就是办理抵押权的转移登记手续。（二）无论抵押权转让时是否需要变更登记，为了明细转让方与受让方的权利义务，双方都需要签订抵押权转让合同，故此，乙将其对甲的债权及抵押权一并转让给丙时，双方应当签订抵押权转让合同，另外，双方还需要签订主债权的转让合同以及转让后抵消丙对乙100万债权的合同
7、，也可以把三个合同糅合为一个合同。三、抵押权转移登记应当如何办理（一）法律法规依据有：房屋登记办法第四十七条规定：“经依法登记的房屋抵押权因主债权转让而转让，申请抵押权转移登记的，主债权的转让人和受让人应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）房屋他项权证书；（四）房屋抵押权发生转移的证明材料；（五）其他必要材料。”石家庄市房屋登记条例第四十五条：“房屋抵押权发生转移、变更、终止的，当事人应当申请抵押权的转移、变更、注销登记，并提交下列材料：（一）申请书；（二）身份证明；（三）房屋抵押权登记证明；（四）证明房屋抵押权发生转移、变更或者终止的文件；（五）其他必要材料。”（
8、二）另根据石家庄市住房保障和房产管理局公布的信息，房屋他项权抵押变更登记的主要流程如下：申请材料：（一）房屋抵押变更登记申请书（含“询问”记录）；（二）申请当事人身份证明（法人提交营业执照或代码证，自然人提交居民身份证，验原件留复印件）；（三）房屋所有权证；（四）抵押合同；（五）以单位房产或自然人名下平房、独体别墅抵押的，除上述四项外还应提交国有土地使用证；（六）单位委托他人办理的提交本单位授权委托书；（七）集体土地上的房屋抵押应提交土地所有权人同意抵押变更的书面证明，抵押人为本集体成员的有关证明；（八）其他应提交的证明。申请表格：房屋抵押登记申请书办事程序：（一）申请当事人持抵押变更登记资料
9、到登记窗口申请抵押变更登记；（二）受理人员查验申请人提交的登记资料，核实档案信息，并对有关房产实地查看；（三）申请当事人就有关登记事项接受受理人员的询问；（四）受理人员对申请抵押变更登记内容和登记资料进行录入、扫描；（五）审批；（六）缮证；（七）发证。办事时限：石家庄市城市房屋权属登记管理条例第十五条规定，自受理申请之日起，在下列期限内办结登记手续：他项权登记为20日。四、抵押权转移登记后，原抵押权人应当通知抵押人根据我国合同法第80条规定“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”另外，城市房地产抵押管理办法第37条也规定：“抵押权转让后，原抵押权人应当告知抵押
10、人。”由上可知，我国在债权转让对债务人效力上采用的是“通知生效”，也就是说在抵押权转让后，由原抵押权人通知抵押人即可，未经通知的，该转让对债务人不发生效力。由此来看，在本案中，乙丙在转让债权及抵押权时，应当明确约定，乙的通知义务履行期限以及相关的违约责任，因为，若乙没有通知甲的话，该转让对债务人不发生效力，这将直接影响丙权利的行使。综上所述，本律师认为，乙对甲的主债权转让的，应当与其对甲的抵押权一并转让；转让时，乙丙双方最好是去办理抵押权转移登记手续以最大限度维护交易安全，乙丙之间应签订主债权与抵押权转让合同以及抵消丙对乙债权的合同以明晰乙丙之间的权利义务；乙在转让主债权及抵押权后，应当通知债
11、务人甲，否则该转让对甲不发生效力，故此，丙应慎重对待该风险，丙可在乙丙之间合同中明确约定，乙的通知义务履行期限及相关的违约责任，甚至可以约定将乙履行通知义务作为乙丙合同生效条件，以此来保障双方诚实信用地履行协议。河北世纪方舟律师事务所王云龙律师15830670873河北世纪方舟律师事务所服务宗旨：勤勉敬业，提供专业、高效、优质法律服务债权转让 抵押权能否进行变更登记2014-05-12 09:50:48|来源：中国法院网|作者：王琼案情2009年9月24日，第三人金源公司向原告某农发行借款800万元，并以2008年5月28日双方签订的最高额抵押合同设定的抵押作为借款担保。2010年10月21日
12、，原告某农发行、华鑫公司、第三人金源公司签订债权转让协议，约定原告某农发行将上述债权余额770万元连同抵押权一并转让给原告华鑫公司，并办理抵押权转让变更登记。但因被告的拒绝，抵押权变更一直未能办理。2013年9月，两原告再次向被告某国土部门提出抵押权变更登记申请，被告于2013年10月15日作出不予登记决定，并给原告送达了不予登记告知书。两原告认为，他们之间的债权及抵押权转让符合法律规定，并依法通知了债务人，故原告的申请符合法律规定，被告理应依法办理，被告作出的不予登记告知书违反了法律规定，依法应予撤销。诉请判决：1、撤销被告某国土部门作出的不予登记告知书；2、被告某国土部门对原告申请的抵押权
13、变更登记予以办理。庭审中，被告某国土部门辩称：一、物权法第204条、担保法第61条存在一定冲突，被告作为行政管理部门难以把握，抵押权转移登记不仅涉及债权及抵押权转让方、受让方，还涉及债务人、抵押人，因此，本案申请登记的当事人应包括两原告和第三人澧县金源公司，仅由两原告申请转移登记不符合相关规定。基于上述原因，被告作出了不予登记的决定。如通过诉讼，能够厘清相关法律规定的理解与适用，被告服从人民法院的判决。第三人金源公司管理人陈述称：一、二原告债权转让时，第三人与原告某农发行之间的债权尚未达到最高额抵押合同约定的额度上限1261万元，且决算期2013年6月12日亦未到，故最高额抵押担保的债权尚未确
14、定，转让合同违反了担保法第61条、物权法第204条最高额抵押主债权不得转让的禁止性规定，两原告的债权转让合同无效。二、既然作为申请登记证明文件的债权转让合同无效，抵押权变更也就无从谈起。被告某国土部门作出的不予登记决定是合法有效的，应予维持。审理支持两原告要求进行抵押权变更登记的申请，撤销被告某国土资源局于2013年10月15日作出的不予登记告知书；被告某国土资源局于本判决生效之日起10日内重新作出具体行政行为。判决后，双方当事人没有上诉，该案现已审理完毕。争议双方当事人争议的焦点：对于两原告提出的抵押权变更登记能否办理的诉讼请求，能否获得人民法院支持？评析根据原告某农发行提交的证据认定，有三
15、个方面的事实事实客观存在：一是某国土部门是法定的土地登记机关，应依法履行土地登记行政管理职责；二是中华人民共和国担保法第六十一条明确禁止最高额抵押的主债权转让，而中华人民共和国物权法并不全面禁止，仅仅进行了限制，即第二百零四条“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外”，由于中华人民共和国物权法制订在后，根据新法优于旧法的原则及该法第一百八十七条“担保法与本法规定不一致的，适用本法”的规定，本案应当适用物权法，故被告某国土部门在告知书中引用担保法第六十一条属于适用法律错误；三是房屋登记办法第五十六条第二款“最高额抵押担保的债权确定前，债权人转让部分债权的，除当事人另有约定外，房屋登记机构不得办理最高额抵押权转移登记”，即：不得办理抵押权转移登记的情形仅仅是：最高额抵押担保的债权确定前，债权人转让部分债权的。故被告某国土部门辩称抵押人不参与申请不能办理抵押权转移登记的观点，是与法律相违背的。一、两原告于2013年9月申请抵押权转移登记时，债权已经特定化，申请登记的事项应为一般抵押权的转移登记。而土地登记办法没有禁止性条款，土地抵押权变更登记应当随同房屋抵押权转移登
