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1、从“安然”破产再看独立董事制度(一)摘要：本文以安然公司破产案中所体现出的其独立董事制度架构及实践中出现的问题为背景，与我国关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见及公司法中的相关规定相比较，探讨了我国的独立董事在产生及组成，其发挥作用的外部环境，应当承担的责任及其实现途径等方面的缺陷，以对独立董事制度的构建和完善提出一点建议。关键词：独立董事；差额选举；股权激励机制；集团诉讼美国石油巨擎安然公司的破产在全世界范围内都引起了关注，对其破产原因的思考则波及到了经济、政治、法律及企业文化等方方面面。本文仅从公司的制度建设的角度出发，通过对安然事件后备受争议的独立董事制度的分析，探讨其在安然破产案中
2、扮演了什么样的角色，以期对这一对于中国来说也属新兴事物的监督制度的构建和完善提出一点建议。独立董事起源于美国，所谓独立董事是指与公司、股东无产权关系和关联商关系的董事。因此，独立董事被看作是一个站在客观公正立场上，保护公司利益的重要角色，人们普遍预期其能够承担起发现公司经营的危险信号、对公司的违规或不当行为能够提出警告的责任。而安然破产案中暴露出来的一个重要问题就是董事会缺乏独立性,独立董事不独立。安然公司的17名董事会成员,除董事会主席和首席执行官外,其余15名董事均为独立董事。而其中有10人几乎全都有与这家公司签订咨询合同、与慈善机构有共同的联系。安然仅在2000年召开了9次董事会,董事每
3、人接受了公司7.9万美元的薪金。安然共签订了7份涉及14名董事的咨询服务合同,还有多项与不同董事所在的企业进行产品销售的合同，或是向一些董事任职的非盈利机构捐款。安然董事会显然像是一个“有浓厚人际关系的俱乐部”。2001年8月，中国证监会发布了关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见（下称指导意见），我国上市公司自此正式全面执行独立董事制度。但是，安然的破产，说明了独立董事在诚信义务的遵守，股东利益的维护以及承担相应的社会责任方面都没有起到有效的作用，而事实证明，安然公司存在的这一情况有一定的普遍性。笔者试从独立董事的产生及组成，其发挥作用的外部环境以及其应当承担的责任和实现途径这几个方面来对
4、其进行分析。一、独立董事的产生及组成独立董事意味着该董事独立于管理层，并且与公司不存在任何董事会认为有可能影响到进行独立判断的关系。在中国现行制度下，独立董事的独立性应当主要针对控股股东，它与公司之间的利益的独立性只能是相对的，关键是如何使这种利益关系与整体利益联系在一起，特别是如何与中小股东的利益联系在一起。指导意见规定：独立董事由上市公司董事会、监事会单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东提名，经股东大会选举决定。这一规定似乎有待商榷，董事会本来就是大股东一统天下，由其进行独立董事的选择，客观上必然演化为大股东对独立董事的选择，从而不可避免地会导致独立董事制衡大股东这一应有的功能
5、发生扭曲。在对这种产生方式进行改进的众多意见中，笔者认为，这样的方式是可行的，并且较好地体现和保护了中小股东的利益。在首届独立董事产生之时，大股东不能同时享有提名权和选举权，第一大股东应当在选举时回避，不参与独立董事的提名和投票选举，选举应当采取差额选举和累计投票制。之后的独立董事可以由现任的独立董事推荐或仍然通过提名选举的程序，最终由股东大会选举通过，中小股东在对通过的独立董事人选有异议时，可以联合达到一定持股比例时向董事会提出异议，拥有董事席位的股东们在理由充分或可靠证据的前提下,才能否决提名并重新进行独立董事提名和选举的要求。从独立董事的组成人员来看，目前由于我国的独立董事市场还远未形成
6、，因此，不存在独立董事与上市公司的双向选择，上市公司对独立董事的选择是对其在专业中的权威或是社会地位的认可，因此，在此情形下产生的独立董事很难拉下面子对其“东家”进行制衡。同时，在选择独立董事上普遍存在着误区，他们大多是社会名流而非投资专家和管理专家，可见，独立董事更多的只是起到了一种“装饰”作用，他们无法起到维护公司整体利益、特别是保护中小股东利益的作用。因此，在选择独立董事上应当更注重它的专业技能而非社会声誉，随着社会的发展，独立董事应该逐步实现职业化，以形成专门制约经理人的职业独立董事队伍，弥补由于现代公司股权出现所带来的所有者制约弱化的法律真空。二、独立董事制度建设的外部环境在按照独立性的原则任命独立董事后，独立董事就应当运用其专业技能和谨慎尽责的职业精神来善尽其监督义务，但是证券市场是充满机会和诱惑的博弈场所，仅仅依靠谨慎、诚信等道德标准并不足以使独立董事有效的实现其监督义务，因此，要使独立董事能够真正为维护公司利益，尤其是中小股东的利益而工作，就需要建立一个良好的外部环境，包括对其激励机制以及监督制度和环境的完善。
