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1、拆迁律师业务操作技能（下）王才亮本文由【中文word文档库】 搜集整理。中文word文档库免费提供海量教学资料、行业资料、范文模板、应用文书、考试学习和社会经济等word文档（二）拆迁行为合法性程序审查的三个层面1.拆迁许可目前虽然对拆迁条例有质疑，但是这次国务院515电报还是要求认真执行拆迁许可制度、拆迁管理条例。所以拆迁许可的问题还是当前律师的重点，除了我前面讲的是否为公共利益，这个拆迁是否能够启动，包括按照物权法、循环经济促进法对拆迁的合法性进行审查之外，在拆迁程序的要点上有这么几个环节：项目立项，规划许可，建设用地批准文件，拆迁计划，拆迁方案，资金证明，重点是这六个方面。（1）项目立项
2、这是很多律师容易忽略的环节，因为我们国家在投资体系进行改革时，有一段时间把项目立项这个问题给省略掉了，但这样的项目立项，是一个大的问题，这次国务院的515通知当中又提出了一个新的规定，项目立项要进行专家论证会，过去这块是没有的，现在立项的程序就是基本建设投资，房地产开发要立项，第一，资本肯定会超过50万，第二，肯定牵涉到一系列的资金投放，整个经济发展计划会受到影响，所以在立项的过程当中，审查立项条件很重要的。这里有两个方面需要把握：一是立项权限。现在国家发改委对建设项目的立项要分期管理，每个省根据国家发改委，又有不同的规定，比如说福建，福建把省市两级的立项许可的权利放在5000万，5000万以
3、下的市政府批，5000万以上要省政府批。各省有规定，比如说凡属房地产投资项目，外商投资一定归商务部门，大家很少注意到这一条，很多地方的拆迁项目，搞个立项问题，现发展局发一个立项项目就立项了，还有以政府纪要的形式，这都是违法程序的。行政许可法在2004年实施之后有一个重大的变化，根据国家规定，行政许可必须公开，未公开不能作为行政行为的依据。现在律师能做立项的专家论证会。立项前的专家论证会，是必不可少的，没有专家论证会的专家论证意见书，立项无效，这是一个新规定，这个专家论证会专家论证意见书，应该是中国律师的强项。更重要的是对社会稳定对法律风险的掌握，需要听取法律专家的意见。原来各个地、市通过政府的
4、法制办和法院系统来做，他们认为他是专家，广东在这一块做得比较先进，法院是不参加的，法制办的现在基本也不参加了。项目立项主管的还是发改委，我们希望国家发改委能够做好，但现在还缺少公开官场上的沟通渠道，法纪委历来比较强势，不爱听。过去专家的论证会就搞一个专家记录交上去，但现在是需要形成专家的论证意见书，论证意见书怎么写？这又是一个大的业务，一般来讲，分几个层面：论证会的参加人员。作为律师参加专家论证会当中，一定要考虑法律风险，因为在项目立项阶段，后面的规划许可等，必须要提出来，但当中的意见核心是这个项目是否会立项，这个研究项目能否做，专家论证会上会谈不同的意见，那么既要讲专家会议形成的多数人的意见
5、，有不同意见的也要把记上。律师参加这种专家论证会时，可能会是少数，可能就提反对意见。专家论证会，我认为不应该是少数服从多数，作为有关部门，项目部门，对这个专家论证意见，可以选择多数人的意见，但一定不能忽略少数意见，所以形成这个文字时，一定要注意，目前现有的专家论证会，大部分都不形成文字，有的搞的是纪要，有的是以会议记录直接复印，让专家签定。那就要看记录员有没有把律师的意见记录下来，这当中有两个含义，一个是给自己撇清，自己在这个会议上，有自己的观点，是不是被人家漏记了，或者将来形成专家意见书当中，把你的意见忽略了，二是决策部门领导有时候看。审查的重点有两条，是立项机关是否有该项建设项目的立项管理
6、权限。当然各个省有各个省的规定。有时候不断变化。所以就要查当地的规定，国家的规定也要。但国家一般容许在不违反国家整个政策的情况下，当地可以做一些调整，这是对拆迁立项的第一个审查。第二，专家论证会没有这个项目立项就是违法的，依据就是国务院办公厅2010年5月15日的民权电报，当中做出新的规定。这一块有争论，项目立项要不要听证会，为什么要把听证会单独列进来，因为根据行政许可法的规定，所有的行政许可，只要涉及到行政相对人、利害关系人重大利益的，都要告诉人家有听证的权利，要听取利害关系人的陈述和申辩，听证会就是一个正常程序，从现在来看律师参加听证会的不多，不多的原因就是不太重视，主要是当事人不太重视。
7、被拆迁人对这个不太关心，这是中国的很多拆迁纠纷律师作用发挥不大的原因。前面的很多阶段，律师都是可以进入的，而我们进入得很少，原因是我们不想介入，主要还是当事人觉得没有牵涉到他的利益。现在能够接触到的，参加的一些听证会往往都是企业里的。在审查拆迁时，审查拆迁许可时，只要拿出一个立项文件来，拿出一个规划文件来，就会感觉手续不全，都会忽略掉，听证会的问题，现在很多地方政府在推动，要求修改行政许可法。尽管国务院要求各个部委分别制定了规定，比如说国土资源的听证规定，建设部的听证规定，都有程序，照着做就可以。但是很大的问题他们觉得麻烦。所以我们国家的依法治国还有一个漫长的路要走，什么原因呢？就是我们这些官
8、员不重视这一块。拆迁行政许可合法性的审查当中，听证是必不可少的，听证会的证据也是必不可少的。国务院这一块对行政许可法不是往后退，尽管很多地方政府需要修改行政许可法，希望往后退，但国务院法制办还是在完善这个事，因为法制办管的事不多，对听证会的程序、听证会形成的听证意见书，现在缺项，大部分拆迁案子，在发放许可证之前，有一个听证会的记录，没有听证意见书，做了一次听证会，要归纳一个意见，形成一个文书提交给领导，由于领导决定。我们也在考虑怎么让建设部来修改建设行政的规定。国土资源部对各种资源的规定，在进一步完善。听证会听证意见书或者听证意见没得到采纳怎么办？这个问题不仅仅是反映在拆迁法律服务领域，也反映
9、在政府拆迁许可程序当中，所有的政府行为当中都有这个问题。什么原因？是因为听证意见没有得到重视，听证成了走过场。这显然是违反设立听证制度的立法本意。律师在这一块肯定有很话可说。听证的意见没有采纳怎么办？作为律师的我们需要推进，在立法层面上能够完善这个问题。有的人讲，这不就是听证吗？上有政策、下有对策。在听证会参会人员的选择问题上，律师可以做很多的工作，我们有时候可以要求听证会无效，为什么？根据建设部的规定，听取的是行政相对人的意见，行政相对人，可能是拆迁人，但利害关系牵涉到被拆迁人。所以就有权发表自己的意见，现在所进行的听证会，除了媒体广泛关心价格听证会之外，在建设项目的许可阶段的听证会变成了不
10、是听证会，把专家论证会和听证会有的地方都搞在一起，听证会不邀请被拆迁人参加。我们不排除这不是一种听证，因为他毕竟公开开会，听取了意见，但这不是一种法律意义的听证，法律意义上的听证是需要利害关系人的说法，拆迁人为什么要拆，包括规划许可。中国制定最不好的法律当中，规划法是其中之一。我们国家的规划管理就是一书两证，闲置意见书，建设用地规划许可证，建设工程规划许可证。一个拆迁许可提出来，立项许可到规划的闲置意见，规划的建设用地规划许可证，都是审查的范围。北京高院有一个司法解释，就是意见3当中规定，已经做出裁决的，提起裁决诉讼之后，对之前拆迁许可的合法性问题可以在裁决的审查当中一并解决，不再立案审查了，
11、这就掩盖了北京很多拆迁违法的项目，不立案，不审查。北京市高院也没有权力制定这种司法解释。但在北京就适用。2003年北京通州刚刚竣工了新华大街，现在成了危旧房改造地段。（2）建设用地规划许可证规划许可除了闲置意见书之外，更重要的是建设用地规划许可证。现在建设用地规划许可证，往往拿到领导建设用地规划许可证，才可办理建设用地批准文件，但之前，有一个问题，现在的很多拆迁项目，在规划许可之前，就是招商引资。比如说，这个地方虚拟一个开发区，给信赖的建设单位，项目立项之后，发建设用地规划许可证，这当中就有一个问题了，原来的规划许可怎么办？是否已撤销？中国绝大部分拆迁项目都没有依照法律规定来做。行政许可法很明
12、确，明显缺项的是不能作为行政行为的依据，像建设用地规划书，前面就面临一个原来的国有土地使用权的收回和原来的建设用地规划许可、建设工程规划许可等等，有没有撤销？没有这个程序，后面的程序就不能启动，启动也可以，到时候补偿到位就可以了。在建设用地规划许可的问题上，现在的规划部门需要提高法律意识，目前存在很多问题，闲置意见书在大部分拆迁项目当中，都被忽略掉了，如果是招商引资，这个地方的开发区，进行招商引资，当然不用闲置，因为闲置是明确的。这个闲置意见书是必需的，没有闲置意见书，发放建设用地规划许可证无效。（3）建设用地的批准文件这块存在的问题比较多，2001年修改条例时，最早的文字是建设用地批准书，后
13、来改为国有土地使用权证，但为什么最后形成了文字叫建设用地批准文件，就是考虑到原来的国有土地使用权没有收回，在重复发一个国有土地使用权证不太合适，而且根据土地资源部的登记办法，需要在将来建设项目完成之后，符合验收条件，最后才给你办登记。所以在这个问题上，采取了建设用地批准文件的概念，这个概念各地无法判断，有的还是按照老习惯，给一个建设用地批准书，有的发土地证，有的来一个文件给建设单位，以市、县人民政府的名义，说XX单位，在XX地区进行建设开发，经过XX的研究同意开发，希望你做好拆迁工作之后，能够依法办理登记。现在这个文件的形式被搁置，由于建设用地批准文件本身是一个比较粗的概念，所以在这块问题上，
14、很难从文件的形式上发展它的问题。但现在有两个解决不了的问题，我们叫死结，在拆迁当中，把这块建设用地批给新的建设单位，原来的土地使用权是收回还是不收回，这就出现了国务院办公厅两个文件“打架”：一个是2004年的28号文件，其中加强土地管理深化土地改革当中容许原有土地使用权证没有被撤销的情况下，为了改革这个方案，可以由建设单位申请取得批准文件，土地使用权可以进行开发，但要严格管理；二是国务院2004年46号文件规定，加强拆迁管理，禁止没有拆迁建设项目的项目领取用地手续，这就出现了“打架”。是毛地出让，还是净地出让的问题，国土资源部在这条路上是越走越远，尤其是在土地储备制度越搞越多的情况下，就搞净地
15、出让，要求政府把土地储备了，再招拍挂，国土部门的管理是这样的，而且北京市也是按照这个模式来做，所以土地储备这个旗号，这个方法在全国普遍推开。建设部拆迁管理条例和国务院的46号文件，规定领取了建设用地批准之后才能拆迁，那意味着是一个毛地。这个问题两个部委之间没有统一的认识，而且两个部委的分管领导不一样，不是一个总理管，那么就出现了“打架”。律师在这个问题上，有很多可为的空间，各地法院对这个问题的认识也不一致。（4）批准文件批准文件是审查的重点，而现在的土地储备是否合法，是建设单位来当拆迁人，还是土地储备机构来当拆迁人，按照拆迁管理条例规定，征收的条例等，立法的本意是不让政府来当的，不让土地储备机
16、构来当。到今天为止，土地储备还没有法定文件给予支撑，没有一个的法律来适应土地储备制度，在法律上没有地位。按照拆迁管理条例的规定，有这5个前置要件，提供这个，就可以领取拆迁许可证。但问题就来了，有了这个证，就能够领取拆迁许可？也不一定。建设用地批准文件还有实践，就是按照土地管理法第58条规定，可以收回国有土地使用权，但要给予补偿。如果来拆我的房子，要收回国家土地使用权，政府批准的，这又来了两个问题，第一有没有这个文件，现在发现很多案子当中，应该审查一下，各地执法不一样，有的地方发拆迁许可证之前，给开发商发建设用地批准文件之前，会有一个国有土地使用权收回的公告，并且提到对收回国有土地使用权的补偿在当中一并解决，但还有更多的地方忽略了这个问题，不管，也没有。没有就是严重违法。一些地方政府明知道存在这样的问题，但法院就咬紧牙关，就不起诉。从法律角度上来讲，这是
