民间借贷、融资律师法律事务

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1、目 录一、概念、特征1二、规范民间借贷纠纷的主要民事法律1三、民间借贷合同的利息和利率2四、企业借贷合同的效力问题2五、民间借贷纠纷中的证明责任3六、民间借贷相关常见犯罪释义4七、民间借贷裁判要旨摘录5民间借贷 学习笔记 张洪 2012.8.23一、概念、特征 A、以银行等金融机构为出借人的借款合同叫贷款合同。 B、以非金融机构为出借人的借款合同叫民间借贷合同。 C、民间借贷合同，除个人借贷合同为实践性合同外，其余均为诺成性合同。 例：合同法第210条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供提供借款时生效”。也就是说，自然人之间的借贷合同的生效除了当事人意思表示达成一致之外，还要求实际交付货币

2、。 D、个人借贷合同为不要式合同，其他民间借贷合同均为要式合同。二、规范民间借贷纠纷的主要民事法律 A、合同法第210、211条及总则、合同法司法解释 B、最高人民法院1991年关于人民法院审理借贷案件的若干意见 C、民法通则及贯彻意见 D、担保法、物权法及相关司法解释 E、民诉法的“诉讼与执行”三、民间借贷合同的利息和利率 A、总的规则是民间借贷利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，超出此限度的超出部分的利息不予保护。 B、当事人未约定逾期利息，但出借人主张逾期利息的处理 、借贷合同约定应当支付利息，但未约定利息标准的或者约定不明确的一般按银行同期贷款利息基准利率

3、计算利息。 、仅约定借款期限内利息而未约定逾期利息的，约定的利息低于或等同于同期银行逾期利息计算标准，根据出借人的主张，可按银行逾期利息标准计算逾期利息。 、约定的借款利息高于同期银行逾期利息计算标准的且没有超过银行同期同类贷款基准利率四倍的，则按照约定的借款利息标准计算逾期利息。 C、当事人既约定了逾期利息又约定了违约金的处理 在这样的情况下，出借人可以主张逾期利息或违约金，但均以不超过四倍利率为限。如果出借人同时主张逾期利息和违约金的，折算后的时机利率没有超出银行同期同类贷款基准利率四倍的，法院可以支付。 D、当事人诉讼前已支付的超过四倍利率的利息的处理 根据浙江、重庆的相关规定，债务履行

4、完毕后借款人以利息或违约金超过司法保护幅度为由起诉出借人返还其已支付的利息或违约金，一般不予支持。 也就是说实践中完全履行的超四倍利息，法院默认。四、企业借贷合同的效力问题 A、企业借贷合同分为两种，一种是企业与个人之间的借贷合同；一种是企业之间的借贷合同。注意：这里的企业是指非金融企业。 B、企业与个人间的借贷合同效力认定的主要法律依据是最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复。该批复规定：公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。 C、根据该批复，具有下列情形之一的应当认定无效： 、企业以借贷名义向职工非法集资； 、企业以借贷名义非

5、法向社会集资； 、企业以借贷名义向社会公众发放贷款； 、其他违反法律、行政法规的行为 D、江苏省高院规定江苏省高级人民法院关于当前宏观紧急形式下依法妥善处理非金融机构借贷合同纠纷案件若干问题的意见第五条规定：非金融企业开展的下列借贷行为有效： 、一招法律规定的条件和程序募集资金的； 、为企业的生产经营需要向特定的自然人进行临时性小额借款； 、企业非以获取高额利息为目的临时向自然人提供的小额借款； E、浙江规定浙江高院关于审理民间借贷纠纷若干意见规定自然人与非金融企业之间的借贷中，企业将借贷资金用于合法生产经营活动，不构成集资诈骗、非法吸收公众存款等金融犯罪活动的不宜认定借贷合同无效。 F、非金

6、融企业之间的借贷合同 非金融企业之间的借贷合同由于违反了国家关于金融业特许经营的强制性法规，历来在诉讼中被认为无效。 而浙江省浙高法发20104号关于为中小企业创业创新发展提供给司法保障的指导意见明确规定，企业之间自由资金的临时调剂行为可不作为无效借款合同处理。五、民间借贷纠纷中的证明责任 民间借贷纠纷由于其自身的特征，往往存在双方对各自主张的事实均缺乏足够证据予以证明的情形，最常见的事实争议是借贷所涉及款项是否已经实际支付或是否已经全额支付。 对于现金交付的借贷，债权人仅凭借据起诉而未提供付款凭证，债务人对款项交付提出合理异议的可以要求法院通知出借人本人、法人过其他组织的有关经办人员到场陈述

7、款项现金交付的原因、时间、地点、款项来源、用途、具体事实和经过，并接受对方当事人和法庭的询问。 法院通常根据现金交付的金额大小，出借人的支付能力，当地或者当事人之间的交易方式，交易习惯以及借款双方的亲疏等诸因素，结合当事人本人的陈述和庭审言辞辩论情况以及提供的其他间接证据，依据民事诉讼高度盖然性的证明标准，运用逻辑推理，日常生活常理等综合审查判断借贷事实是否真实发生，必要时法院还可以依职权调查取证。 金额较小的现金交付，出借人做出合理解释的，一般视为债权人已经完成行为意义上的证明责任，可以认定借贷事实存在。 法谚曰：举证之所在，败诉之所在。案件事实真伪不明时，债权人应当就借贷双方存在借贷合意、

8、款项交付等法律要件事实等承担结果意义上的证明责任。 打官司就是打证据，当事人在纠纷发生前的借贷过程中，应具备证据的收集与保存意识，如相关款项的银行存款、转账凭证等应予保存，借款金额较大时，应要求借款人出具收条，债务人还清借款取回借条时应仔细辨认系原件还是复印件，在不违反法律和不侵犯隐私的前提下利用电子设备进行必要的录音等。六、民间借贷相关常见犯罪释义 A、高利转贷罪 B、非法吸收公众存款罪 C、集资诈骗罪 A、高利转贷罪 刑法（2011年2月25日） 第175条：以转贷牟利为目的套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的处三年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金；数

9、额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处一倍以上五倍以下罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员或者其他单位直接责任人员，处三年以下有期徒刑或拘役。 相关司法解释：最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件追诉标准的规定（2010年5月7日公通字201023号） 第二十六条：以转贷牟利为目的的套取金融机构信贷资金高利转贷他人，涉嫌下列情形之一的应予立案追诉： 、高利转贷，违法所得数额在十万元以上的； 、虽未达到上述金额标准但两年内因高利转贷受过行政处罚2次以上，又高利转贷的； B、非法吸收公众存款罪 刑法（2011年2月25日） 依据刑法第176条 行为：非法吸收

10、公众存款或者变相吸收公众存款 相关司法解释 、最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件追诉标准的规定（二）（2010年5月7日公通字201023号）第二十八条。 、最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2010年12月13日 法释201018号）。 、全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要（2001年1月21日 法20018号）。 C、集资诈骗罪 刑法（2011年2月25日）第192条 相关司法解释 同非法吸收公众存款罪 另：最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释（1996年12月16日 法发199623号）七、民间借贷裁判要旨摘录 1、债权

11、人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理，对于判定是否是夫妻共同债务，看对方是否享受了因债务所带来的利益。 浙江省开化县人民法院 来源民间借贷法律政策案例适用指南（中国法制出版社） 2、浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见第十九条：“婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义因日常生活需要所负的债务，应认定为夫妻共同债务。日常生活需要是指夫妻双方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事项，包括日用品购买、医疗服务、子女教育、日常文化消费等，夫妻一方超出日常生活需要范围负债的应认定为个人债务。 3、夫妻处于分居状态，虽借款发生在夫妻关

12、系存续期间，但无法确认另一方有共同借款的意思表示，债权人亦未有证据证明借款时用于夫妻日常生活所需，应认定为一方债务。 浙江省衢州市中级人民法院，来源同上 4、原告起诉主张借款事实存在的证据仅有借据且该证据是孤证并存疑，法院传唤原告本人到庭合适借款形式过程及相关事实，原告本人却无正当理由拒不到庭，其应承担不利的法律后果。仅凭存疑借据不能认定借款的真实发生。 北京市第二中级人民法院（2011）二中民终字第15742号民事判决书，来源同上。 5、借用他人信用卡消费并承诺还款，构成借贷关系并需支付怠于还款造成的滞纳金损伤。北京市第二中级人民法院（2011）二中民终字第18009号民事判决书 6、债权人

13、仅以转账凭条为据主张系借款并要求偿还，债务人主张并非借款但未能举证证明则应认定转账凭条所记载数额的借款成立。北京市第二中级人民法院（2011）二中民终字第19128号民事判决书 7、债务人承认借入款项同时主张已偿还但未能举证证明，则其应对所借款项负清偿责任。北京市第二中级人民法院（2011）二中民终字第18480号民事判决书 8、债务人出具多张借条，而最后一张借条含有”共“字等表示合计意思的应将其认定为总借条性质。北京市第二中级人民法院（2011）二中民终字第15857号民事判决书 9、公司法定代表人出具借条时未明确其身份，法院可以认定系个人借款而非公司借款。广州市中级人民法院（2010）穗中

14、法民二终字第536号民事判决书 10、为从本金中预先扣除部分放贷收益，而让借款人出具的现金收条，法院不予认可。浙江省高院（2010）浙商外终字第78号民事判决书 11、巨额现金仅凭借条不能认定已经实际支付。浙江省高院（2009）浙商外终字第81号民事判决书 12、可依据借款人对巨额借款出具的收条来认定出借义务已履行。浙江省高院（2011）浙商外终字第22号民事判决书 13、当事人借款时未约定借款利息的应视为无息借款，但逾期利息可参照银行同类逾期还款利率计算。上海市高院（2009）沪高民四（商）终字第82号民事判决书 14、借款人到期后的逾期利息可根据当事人合同约定，以到期日逾期的本息合计作为计息基数。浙江省高院（2010）浙商外终字第51号民事判决书 15、按超过银行同类贷款利率四倍以上的利率已付之利息未造成不良严重后果，法院不再干预。浙江省高院（2010）浙商外终字第7号民事判决书 16、借款人期内未约定利息但约定违约金的计算方式的借款合同不适用四倍利率的限期。浙江省湖州市中院（2011）浙湖商终字第101号民事判决书 17、还款时未明确系还本或还息的应先抵充利息再抵充本金。（依据为合同法司法解释（二）第21条）。北京市第二中级人民法院（2011）二中民终字第19259号民事判决书