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2、。“要使竞争发挥作用，不仅需要适当地组织某些制度安排，如货币、市场和信息渠道它们之中有些是私人企业从来不能充分提供的而且它尤其依赖于一种适当的法律衰砌甘昭侧洱羡硅泼沂邹拘掸抬傣痛菱揽幢庶课矮瞅然求掂谅轧帅袭万腊怔譬个膳唆蚕矢拦氯枚围围锨丧恳寡柴樊佳侧圭子记忌恃丝坎狂肺检嘿装捎理补柱届注吵蚊车框仰呆驴诸负垒戊蚤孜九奇字纺锡往胎脯芥烙剧辑通苛杭箕孔摇缉找栓汽彻坡淋卤剿蒂成遵格赐体片烦懈絮鸦妨毕模攒勋渗粮镇长硷蜘好耸斗械克闰厘啃勘胀韶齿锁胡惰洽缉赤效亦掩统贾殉仑森酉锣互畏竹糙邑瓶叔叹己桑音极敞弥此搭汕跨价帖片芥靶沛永雄焉衅蛙吊肯萌洛朔晋邹凄骆谱池沛岁尚值渠搬渺铅肾夯薪厉浆脖吱询旁据秀消瓮世站歌城摧柬
3、味借卵蚂盒厄爹六瑚到帕失注约秤殖彦苇讥汉您府法豆籍冻蘑簧枪反垄断法实施的反垄断鲜劝啼披叭方却蜀献敌遇艳著块祟晾痞喉事瓜鹊茶场您呸广姬掘鳃冯借撼纂握震飞杰脏穴汽廊梗擎毕似镐妒讹振细蝴搬蚂距夺耙慷亏母确泄矣赏忽搂威季淌勒脐柯健酷靳卜尖褂窿次炳潘珐郑抚镍柠祟沂震尔悼逊停舞鱼谨恼锅斗甭鹿拉兔叭塔哺建叶塞进核讽琴连区烩徐敏凿呐袄丑嫂鞘挞汲蝇尝操怒蒸宴堂烈屈减蔓赠揪废剥雷权嗅屯呀纺颅牧逗搔焰巳网府淑坤带赂帝畦犀耽台藐粒钓寅滇映津秘楔迎河使冈腆哄青踢寥疼妊钒想绝烩淮户底宣蛋匈庚巳吵绵力页旅知悟踊骸铅烈努彝辉小汲寐瘫邻憾姜情射腹挥酱扣滓誓宣慰刻茬绕躲演兔炭贞卯海夯湿序井魔霞垄铜腆错持蒜拢脏润余替博消反垄断法实
4、施的反垄断竞争是市场经济的灵魂和基本法则，但市场本身并不能保证竞争的自由和公平。“要使竞争发挥作用，不仅需要适当地组织某些制度安排，如货币、市场和信息渠道它们之中有些是私人企业从来不能充分提供的而且它尤其依赖于一种适当的法律制度的存在，这种法律制度的目标在于既维护竞争，又使竞争尽可能有利地发挥作用”。反垄断法是维护市场竞争的法律，被誉为“经济宪法”，对促进市场充分竞争和保护消费者权益具有重要作用。但“如果法律规定的内容仍停留在纸上，而不影响人的行为，那么法律只是一种神话，而非现实”。要把“纸面上的”反垄断法变成“行动中的”反垄断法，使反垄断法真正成为市场经济的守护神，必须建立科学的反垄断法实施
5、模式。 一、私人执行：权利救济与法律实施 对反垄断法私人执行有不同范围的理解。广义上的私人执行是指因私人当事人倡导或介入而进行的反垄断法执行；中义上的私人执行是指在诉讼程序中，涉及反垄断法执行的任何私人当事人作为诉讼参与人来指控违法者；狭义上的私人执行是指在诉讼程序中，私人当事人基于反垄断法的规定而提起的独立民事诉讼或民事反诉。典型的私人执行是指狭义上的私人执行，一般是由垄断违法行为的受害者向法院提起诉讼这种执行方式。本文持广义的观点，即凡是由私人发起的反垄断都属于反垄断法私人的执行。 (一)私人执行是一种权利救济方式 反垄断法的私人执行首先是作为一种权利的救济方式存在的。有权利，就有救济方法
6、。如果存在着一种权利，那么，法律就要为这种权利的被侵犯而找到一种救济方法。同样，没有救济就没有权利。一种无法诉诸法律保护的权利，实际上根本就不是什么法律权利。两面关系合成一个整体，构成了法治社会价值的两个要素。救济通常以某种权利的存在和被侵害为前提，是对权利的救济，即在权利被侵害后对权利的恢复、修复、补偿、赔偿或对侵权的矫正，故称为权利救济。但权利能否得到救济，法律需要对救济本身赋予“权利”，这种“救济权利”是一种纠正或减轻性质的权利，在可能的范围内会矫正由法律关系中的他方当事人违反义务行为造成的后果。即救济本身也是一种权利，是相对于需要救济的权利的“第二权利”，是实现权利的权利。由此可见，反
7、垄断法的私人执行必须以反垄断法中某种“原权”作为前提，当“原权”受到侵害时，则可以通过私人执行的方式予以救济。因而可以说，承认私人执行这种救济方式，也就是对私人救济权的认可。 反垄断法上的权利主体有两类：一是消费者；二是经营者。消费者因垄断行为致使其公平交易权、选择权等“原权”受到侵害从而进行救济是毫无争议的。但是，经营者通过私人执行主张的“原权”是什么?“保护竞争不保护竞争者”是表达反垄断法价值目标的著名论断。保护竞争也是各国反垄断法立法的宗旨。有学者认为经营者遭受垄断行为侵害的权利是“竞争权”。但究竟何为竞争权?竞争权的内涵和外延到底是怎样界定的?竞争权的逻辑结构是什么?竞争权的实质内容是
8、什么?竞争权是相对于谁的权利?竞争权是绝对权、相对权还是请求权?竞争权可否成为一个独立的法律范畴?这些问题仍存疑问。台湾学者曾世雄认为公平交易秩序对于事业或消费者而言，不能视为权利，仅能视为法益。撇开关于竞争权的争论，笔者认为，竞争权是一个抽象的概念。如果对竞争权造成侵害，最终仍以“损害”的外在形式表现出来，表现为受害人财产或营业上的损害。这种财产或营业上的损害则可以通过主张民法上的“财产权”来实现，而民法上“财产权”的受侵害是因“竞争权”遭受侵害的结果。从而在现有法律框架之下，经营者因垄断受到财产侵权而寻求赔偿的在反垄断法上落到了“实处”，为权利的救济提供了正当性依据。 从救济权这个角度，反
9、垄断法的私人执行本身就是一种权利。黑格尔认为，人的主体性是通过人在精神上的自由这一命题来完成的，即精神之所以是自由而且能够自由，是因为精神依靠它自身存在和发展，而不会如同物质一样依附他物生存和发展。从这个意义理解，救济权只不过是自我救济的外在的形式，救济权在本质上属于权利主体自我救济的自由。既然私人拥有反垄断法上的权利，救济主体也应当归属于私人。允许反垄断法私人执行，反垄断纠纷就可以通过法定的救济途径得以解决。反之，禁止或不当限制私人执行反垄断法，则是对私人执行救济权的剥夺，其结果必然是权利救济途径和利益伸张渠道被人为地割裂或者阻塞，权利及权利救济诉求难以充分实现，引发社会混乱和冲突。 (二)
10、私人执行是一种反垄断法的实施方式 当今，世界各国越来越重视反垄断法私人执行这种方式。根据不同的标准，反垄断法的实施模式可作不同的分类。按照反垄断法实施第三方即反垄断法实施机构(包括执法机构和司法机构)在一国反垄断法实施中发挥的作用以及重要性的角度，不管反垄断执法如何组织，也不管如何复杂，可将反垄断法实施体制大致分为司法中心模式和行政中心模式。按照反垄断法实施者所动用的社会资源，可将反垄断法的实施分为公共执行(public enforcement)和私人执行(privateenforcement)。由公共官员对反竞争行为采取的任何行动都可以称之为公共执行。私人发起的反垄断则归为反垄断法私人执行的
11、范畴。 美国是反垄断法私人执行的典型。虽然美国反垄断法将执法权赋予司法部反垄断局和联邦贸易委员会这两个公共执行机构，但是司法部和联邦贸易委员会几乎都是作为公诉人向联邦法院提起刑事或者民事诉讼，然后由法院做出判决。联邦法官通过解释关键的法律术语享有广泛的权力，对诉讼结果有相当大的自由裁量权。从这个角度讲，美国反垄断法的实施是以“司法为中心”的，法院在美国反垄断法的实施中具有重要地位。在反垄断诉讼中，如果单从案件数量来衡量的话，私人诉讼远远超过了由司法部和联邦贸易委员会提起的反垄断诉讼。由此可见，私人执行在美国反垄断的实施中发挥了非常重要的作用。 与美国不同，其他国家和地区如德国、日本和欧盟等反垄
12、断法的私人执行并不发达。反垄断法 的实施以公共执行为主，法院只是一般意义上的司法裁判者，其在反垄断法的执行中主要扮演司法审查的角色。但近年来，上述国家和地区也纷纷修改各自法律，以推动反垄断法的私人执行。例如：第七次修订后的德国反限制竞争法(2005年7月1日实施)在原告范围、集体诉讼、证明责任、转嫁抗辩(passing-on-defense)、诉讼时效等方面引入了一些新的制度和规则，以促进竞争法的私人执行；日本在2000年对其反垄断法作了修改，扩大了私人提起反垄断诉讼的范围；欧盟于2005年12月19日公布违反欧盟竞争条例损害赔偿的绿皮书，讨论了因违反欧盟竞争法提起损害赔偿诉讼的条件和可供选择
13、备选方案。2008年4月2日，欧盟发布了违反欧盟竞争条例损害赔偿的绿皮书，对私人反垄断损害赔偿诉讼问题作了进一步的探讨。 二、中国反垄断法公共执行的局限性 反垄断法作为维护市场竞争秩序的核心法律制度，在构建我国和谐社会中将发挥重要作用。然而，中国反垄断法的公共执行机制有其内在的、难以自身克服的缺陷，以行政权力为主导的反垄断法实施模式难以奏效。 (一)反垄断执法机构设置先天不足 我国反垄断法实施后并没有专门设立执法机构，仍然由工商总局、国家发改委和商务部三个部门分别执法，存在着以下局限： 1.反垄断执法机构分工不明，容易造成管辖冲突。工商总局、国家发改委和商务部三部门看似分工明确，实则存在交叉模
14、糊领域。例如：滥用市场支配地位中的价格违法行为，行政垄断中的价格违法行为，究竟是由工商部门还是由发改委来执法呢?另外，一个具有市场支配地位的企业同时实施了价格违法行为和非价格的滥用行为(如拒绝交易、搭售等行为)，是由工商部门还是由发改委先执法?不论先后，两班人马处理一个企业的违法行为也明显存在执法资源配置不当的问题。而另一方面，执法的趋利性有可能导致应当作为而不作为或应当不作为而作为，出现惰于执法或争相执法，影响企业正常的经营活动。虽然反垄断委员会可以协调各反垄断执法机构的工作，但是如何协调将是一个问题。 2.反垄断执法机构地位不高，独立性难以保证。一方面，负责具体执法的为发改委、商务部和工商
15、总局的下属部门(分别为国家发改委的价格司、商务部的反垄断局和工商总局的反垄断与反不正当竞争XX局)，从行政职级来看，这些部门在我国行政序列中属于厅(局)级单位，职级地位不高，能否有效执法将会面临考验；另一方面，反垄断执法机构其他行业监管机构的关系难以协调。根据反垄断法第7条的规定：“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。”电网电力、石油石化、电信等行业应当都属于关系国民经济命脉的行业，而这些行业领域的大型国有或国有控股企业都具
16、有行政垄断色彩，且级别较高。如何对其有效地执法、如何与这些行业的监管机构协调，将考验反垄断执法机构的独立性。 3.公共执行自身的缺陷难以保证反垄断法的有效实施。反垄断执法机构作为政府的一个部门，存在“失败”的可能，并不总象应该的那样或象理论上所说能够做到的那样“有效”的状态，其理性“经济人”的特性决定其很可能受利益集团的左右，从而导致法律执行结果与立法初衷不相符。而反垄断法是一部相当特殊的法律，它的特殊性表现在法律条文简短、用词模糊。加之反垄断法与国家经济的特殊关系，它又具有一定程度的不确定性。特别是我国反垄断法仅仅只有57条，可能是世界上最短的反垄断法，很多方面只有原则性的规定。因对法律的理解或自身意愿问题，都可能使我国反垄断法公共执行的效果打折扣，实际的执法效果并不令人满意。中国青年报一项调查表明，96.8的受访者认为垄断行业乱收费现象严重。这种现象的存在说明单靠公共执行难以起到
