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1、浙江广播电视大学法学本科毕业论文 洗钱，含义是“把赃钱清洗干净”，是指把犯罪所得的赃钱通过各种方式合法化。近年来，国内外犯罪分子在我国领域内的洗钱活动越来越猖獗，犯罪形式越来越多样化，危害也越来越严重。国际货币基金组织曾作过估计，中国每年洗钱数量高达2000-3000亿人民币。洗钱，这一从毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪等“上游犯罪”1衍生而出的“下游犯罪”，常常直接成为“上游犯罪”的推进剂。洗钱犯罪具有跨国性、隐蔽性等特点，往往涉及多个国家的不同司法体系，致使调查取证工作更加艰难。为此，本文拟从洗钱罪的概念、特征及对洗钱罪的预防和控制作一粗浅的探讨。一、洗钱罪的概念洗钱
2、一词源自英文Money Laundering翻译而来。洗钱正式定义出现于1988年12月19日联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约（简称维也纳公约）上。在该公约第三条犯罪和制裁，将洗钱定义如下：“为隐瞒或掩饰因制造、贩卖、运输任何麻醉药品或精神药物所得之非法财物来源、性质、所在，而将财产转换或转移者”。1989年7月七大工业国家（加拿大、法国、德国、英国、意大利、日本和美国）和其他自愿加入的国家（澳洲国家、奥地利、比利时、卢森堡、荷兰、西班牙、瑞典和瑞士）组成的金融行动工作小组（FATF），将洗钱定义为：“凡隐瞒或掩饰因犯罪行为所取得的真实性质、来源、地点、流向及转移、或协助任何与非法活动
3、有关之人规避法律应负责任者，均属洗钱的行为”。我国修订后的刑法，将洗钱定义为“将毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪或者其他犯罪的违法所得及其产生的收益，通过各种手段掩饰、隐瞒其来源和性质，使其在形式上合法化的行为”。这一规定将洗钱定位在隐瞒或掩饰因毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪所得之钱物及其产生的收益，范围较维也纳公约规定宽广，比金融行动工作小组的规定狭隘。我国刑法第191条规定的洗钱罪，是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，以提供资金帐户、协助将财产转换为现金或者金融票据、通过转帐结算方式协助资金转移、协助将资
4、金汇往境外以及其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的行为。2001年12月29日通过的刑法修正案（三）第7条中，将洗钱罪的上游犯罪扩及恐怖活动犯罪。二、洗钱罪的法律特征（一）本罪侵犯的客体是复杂客体，即国家的金融管理制度以及司法机关查处犯罪的正常活动。 洗钱行为给犯罪所得黑钱披上合法的外衣，掩盖了犯罪的踪迹，并为犯罪分子继续甚至扩大犯罪提供了条件与机会，其影响范围广，社会危害性大，这无疑为司法机关准确、及明地查获犯罪、顺利追缴赃款物设置了障碍，严重干扰了机关同毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪和走私犯罪作斗争的正常工作。同时，洗钱行为人借助于合法的金融网络，通过实施为犯罪分子提供资
5、金帐户、协助将财产转换为现金或者金融票据、通过转帐或者其他结算方式协助资金转移、协助将资金汇往境外或者以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的行为，使得大笔的黑钱被洗净，污染了金融系统，破坏了国家的金融管理制度，扰乱了国家正常的金融秩序，大量非法资金进入经济领域，严重侵害了正常的社会主义市场经济秩序。 （二）该罪的客观方面表现为，通过金融机构中转等方式，实施掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪或者走私犯罪的违法所得及其产生的收益的性质和来源的行为。1、洗钱行为的方式具有多样性。根据刑法第191条的规定，其表现形式主要有：（1）提供资金帐户。即为毒品犯罪分子、黑
6、社会性质的组织犯罪分子、恐怖活动犯罪分子或者走私犯罪分子提供银行帐户的编号，或者将本单位的银行资金帐户提供给犯罪分子使用，为转移非法资金提供方便。（2）协助将财产转换为现金或者金融票据。这是指协助犯罪分子将犯罪所得财产通过交易转换为金融票据，或者将现金通过投资、证券、股票市场转换为金融票据。金融票据主要指汇票、本票、支票等。转换包括用销售、购买、兑换等各种方法将财产转换为现金或金融票据。（3）通过转帐或者其他结算方式协助资金转移。其他结算方式是指票据承兑、汇总、委托收款等。其目的是帮助犯罪分子掩盖犯罪所得资金的来龙去脉，模糊其非法性质。（4）协助将资金汇往境外。指以各种方式将犯罪所得黑钱转移到
7、境外金融保密制度比较严格的银行，并用假名或他人存入该银行，或者将资金兑换为外币后购买财产。（5）以其他方式掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质来源。此项规定是为了涵盖上述四种方式以外的其他掩饰、隐瞒行为。随着司法实践经验的不断丰富，此项规定的具体内容将由司法解释予以回答。2、洗钱行为的产生具有依存性。洗钱行为是继起的行为, 即洗钱必须以毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪和走私犯罪的既遂为先决条件, 洗钱行为依附于这四类具有前提性质的犯罪行为而存在。没有上游犯罪和犯罪所得及其产生的收益，就不会有需要清洗的黑钱, 洗钱行为自然也就无从谈起。同时, 也正由于洗钱行为的存在, 才使上游犯罪
8、分子企图安全、循环使用黑钱的目的得以实现。可以说, 二者之间是一种相互依存的关系。3、洗钱行为的外延具有局限性。即上游犯罪仅限于毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪和走私犯罪这四类犯罪。也就是说, 洗钱行为人所洗黑钱仅限于上述四类犯罪的违法所得及其产生的收益。如果对这四类犯罪以外的其他犯罪所得及其收益实施掩饰、隐瞒其非法来源和性质的行为, 则不能认定洗钱罪, 而应根据具体情况另行论处。4、洗钱行为的性质具有掩盖性。其行为特征是“掩饰”、“隐瞒”。掩饰是指行为人以弄虚作假等掩盖黑钱的非法来源和真实性质; 隐瞒是指行为人将黑钱性质和来源的真相掩盖起来不让人知道。掩饰和隐瞒是两种在客观表现形
9、式上不尽一致的掩盖行为。行为人所掩饰、隐瞒的是黑钱的非法性质和真实来源而不是犯罪所得及其收益本身。（三）本罪的主体是一般主体, 包括自然人和单位。本罪的主体是一般主体，包括自然人和单位。但是, 上游犯罪的主体对洗钱罪来说, 则具有消极的身份, 也就是说, 一般认为现行洗钱罪的主体是上游犯罪行为人以外的人，上游犯罪行为人进行洗钱行为不再以洗钱罪论处2。修订刑法在列举洗钱行为方式时, 特意使用了“提供”、“协助”等限制性概念, 从立法技巧上将上游犯罪的主体排除在洗钱的主体范围之外。那种认为“先实施毒品犯罪、走私犯罪或者黑社会性质的犯罪行为, 再直接进行洗钱的犯罪分子”也是洗钱罪的主体的现点3，显然
10、是不合立法原意的。（四）本罪的主观方面是故意以“明知”为构成要件。故意的内容是指, 明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益, 而有意为其掩饰、隐瞒黑钱的非法性质和来源。其目的是通过给黑钱披上合法外衣, 使之得以安全、循环使用。这里的“明知”包括洗钱行为人明确知道和有合理根据确信其知道两方面的内容。综上所述, 我国的洗钱犯罪是事先没有与他人通谋, 在他人犯罪以后, 明知他人的犯罪情况,故意以各种形式予以帮助, 依法应当予以处罚的行为。三、我国当前反洗钱工作存在的主要问题（一）立法缺陷1、有关洗钱犯罪的刑法规定仍不完善。一是对反洗钱的规定比较原则，没有
11、对洗钱犯罪的界定、具体行为方式、严重程度以及具体量刑给予明确的司法解释和实施细则，导致实践中操作性不强。二是对于洗钱犯罪的上游犯罪，该条规定仅适用于四种犯罪，外延过窄。三是在洗钱罪的主观构成要件上，规定的范围也较窄。在主观方面的构成要件上，刑法规定行为人必须“明知”，“明知”的范围显然过小，既给公诉活动增加了困难，也让很多因重大过失应负责任的人逃脱惩罚。2、缺乏独立的反洗钱法。目前，就反洗钱作出系统规定的主要是人民银行制定的金融机构反洗钱的工作只能局限在金融业，主要是银行业开展，证券业、保险业及其他洗钱高风险行业的反洗钱工作目前还无法依法开展。（二）司法缺陷反洗钱工作涵盖预防、控制、侦查、打击
12、等诸多方面，又涉及金融、财政、执法、司法等多个部门。目前我国人民银行、公安部、外汇管理局等之间已经形成初步合作，但尚未建立有效的反洗钱协调机制，缺乏统一的信息收集与甄别机构。（三）国际协作缺乏随着我国市场经济逐步与全球经济体系融合，洗钱活动在海内外日益猖獗，国际协作力度急需加强。1、大批贪污贿赂犯罪分子逃往境外。近年来，世界上一些国家和地区，如英属维尔京群岛、巴哈马群岛、百慕大群岛等，纷纷以法律手段培育出一些特别宽松的经济区域“离岸管辖区”，这些离岸公司往往成为中国内地腐败官员和民营企业领导洗钱的工具。中国自改革开放以来，大约有4000名腐败官员逃往国外，带走了大约500多亿美元的资金。中国自
13、1985年以来的资本外逃占外债增长比例超过50%，已成为世界上仅次于委内瑞拉、墨西哥和阿根廷的第四大资本外逃国。因此，加强国际协作，追回外逃资本是当务之急。2、国内人士境外赌博现象严重。在中国周边地区，一张庞大的赌博网已经悄然形成。这一网络原来以南方为主，从泰国、缅甸、马来西亚，到菲律宾、新加坡、印尼等地。而今天，网络已经慢慢延伸到中俄、中朝、中韩，甚至中蒙边境。这张网络，每年正将巨额资金如抽水机般从中国抽走。这些为数众多的赌场极有可能成为某些腐败分子或不法民营企业家洗钱的绝好场所。四、洗钱罪的防范（一）立法完善笔者认为，针对洗钱活动的新特点和实际情况，需从以下三方面对洗钱罪的立法进行完善：1
14、、对刑法第191条的修订。（1）扩充洗钱罪“上游犯罪”的范围。现行刑法将洗钱罪的上游犯罪规定为四类犯罪，范围过于狭窄，存在严重弊端。首先，无法适应打击洗钱的现实需要。近几年来，在我国司法实践中发现相当数量的贪污、受贿、诈骗、偷税、逃税、金融诈骗等犯罪所得被清洗的案例，如在原海南省东方市委书记戚火贵、原深圳市计划局财贸处处长王建业等人特大受贿案中，均存在通过将赃款寄往境外或者以亲属名义开办企业等手段洗钱的情况。其次，从国外立法情况来看，将上游犯罪的范围扩展至所有严重刑事犯罪已是大势所趋。反洗钱国际组织金融行动特别工作组（FATF）将洗钱定义为“凡隐匿或掩饰因犯罪行为所取得的财物的真实性质、来源、
15、地点、流向及转移，或协助任何与非法活动有关系之人规避法律应负责任，均属洗钱行为”。（2）扩充洗钱罪的刑罚处罚。根据我国现行刑法的第191条的规定，对洗钱罪“没收实施以上犯罪的违法所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额5%以上20%以下罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处洗钱数额5%以上20%以下罚金。单位犯洗钱罪的，实行双罚制，即对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”笔者认为现行规定对洗钱犯罪处罚明显偏轻，不足以充分发挥刑罚的惩罚威慑作用，无法形成有效的震慑力，必须适当加重洗钱罪的刑事责任。具体措施：增设
16、“情节特别严重或数额特别巨大”的量刑档次。对有此种情形的洗钱犯罪分子，在主刑适用上应处10年以上有期徒刑或无期徒刑。对洗钱罪仅没收违法所得及其收益是不够的，应当增设没收犯罪分子个人财产的附加刑。控制和预防洗钱犯罪的根本途径在于掐断洗钱犯罪组织的经济来源，使其不能生存。因此，在惩治洗钱犯罪时，几乎所有国家都有没收违法所得的规定。我国刑法第191条明确规定“没收以上犯罪的违法所得及其产生的收益”。我国刑法的没收规定不包括“混合没收”，但从履行联合国禁毒公约缔约国的义务和刑法理论与实践的结合角度看，刑法应当对洗钱犯罪规定“混合没收”这种没收方法。这是因为，与犯罪所得及其产生的收益相混合的财产虽然本身来源合法，但行为人使用的目的是非法的，行为人将该部分合法财产与犯罪所得及其收益相混合的目的是为了掩饰、隐瞒财产的非法性质和来源，客观上
