《上市／证券公司破产、重整、和解问题的法律思考(三)》由会员分享，可在线阅读，更多相关《上市／证券公司破产、重整、和解问题的法律思考(三)（3页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、三、破产法的真意：挽救优于消灭如果企业尚有挽救机会，究竟应该将其推向死亡，还是应该积极挽救，这是立法者无法回避的问题。原破产法和民事诉讼法强调企业破产制度的破产还债功能，即在资不抵债情况下，企业法人应将剩余财产合理地分配给债权人。然而，资不抵债是企业破产的基本属性，破产企业的剩余财产必然少于债权总额，必然存在债权偿还不足问题。不仅如此，普通债权人还将劣后于有担保的债权人而获得偿付，这就加剧了债权人之间的利益冲突。因此，惟有提升破产企业的偿债能力，才能最大程度地实现债权人的利益，甚至还将有利于破产企业及其股东利益。由于原破产法和民事诉讼法只规定了破产清算程序，在应否挽救破产企业或者促进企业重生方
2、面，我国遇到了严重的制度缺陷。为了破解法律缺位问题，为了促进企业重生，社会各界积极探索了企业破产的多种替代措施。如海南农业开发股份有限公司（简称琼民源）1996年的每股税后利润不足1厘。在被证明是虚报利润、虚增资本公积金和操纵市场后，公司偿付能力几乎丧失殆尽。在此情况下，公司向证监会申请终止上市。然后，再通过“发起设立、定向增发、等量换股、新增发行”的重组方案，在保留琼民源公司的法律主体延续性、原有债权和债务关系不发生变动的前提下，由原股东和新股东向琼民源公司注入新资本。数年以后，琼民源转变成为中关村科技发展（控股）股份有限公司（即中关村）并重新申请上市，这样，琼民源的实质破产事实似乎被掩盖起
3、来。琼民源重组案，既说明了原有破产法难以适用于上市公司破产，也表明社会各界都在努力寻求替代企业破产的新制度，以减少企业破产的杀伤力。新破产法设置了破产清算、企业重整以及破产和解三个法定程序。通过破产清算程序，将实现对部分到期债权的按比例偿还，无论破产债权实现程度如何，债权人都无法实现全部债权，破产清算属于一种有限清偿。在此方面，新破产法专门规定了破产管理人制度。采用破产管理人制度，将有助于纠正行政机关主持破产清算带来的不公平局面，有助于体现破产清算的专业性和技术性，还能在制度层面上促进法院裁判活动的中立性。除了破产清算制度外，我国新破产法特别设置了企业重整和破产和解制度。笔者认为，企业重整和破
4、产和解以提升企业偿付能力为目的，在通常情况下，它是比破产清算更为优越的制度安排。（一）重整制度重整包含重组、整理之意，新破产法专章规定了企业重整制度。企业重整旨在向濒临破产的企业提供一种重新振作的机会，避免企业破产或者避免债务之不足额清偿。企业重整还是一项重要的程序制度，涉及重整申请人、重整条件、重整的实施以及终止重整程序。我国新破产法设置了相对宽松的重整条件。在重整申请人方面，根据破产法第70条，债权人有权申请债务人重整，债务人以及拥有相当于债务人注册资本10%以上的出资人（或者股东），亦可申请进行重整。人民法院审查认为重整申请符合法律规定的，应当裁定债务人重整并予以公告。在程序启动方面，新
5、破产法第2条规定，依法重整的法定情形有三种：一是，企业法人不能清偿到期债务，资产不足以清偿全部债务；二是，企业法人不能清偿到期债务，明显缺乏清偿能力；三是，企业法人明显丧失清偿能力。至于何为“不能清偿到期债务”或者“明显丧失清偿能力”，学者存在不同理解和解释如有学者提出，在认定“不能清偿到期债务”时，应当采用3或6个月的合理等待期。等待期届满，债务人不清偿到期债务的，即属于破产法上的“不能清偿到期债务”但是，新破产法将“明显丧失清偿能力”或者“不能清偿到期债务”作为启动重整程序的情形之一，这种做法更便利于债权人、债务人或者投资者启动重整程序。在重整期间，对债务人特定财产享有的担保权暂停行使，债
6、务人的出资人（或者股东）不得请求投资收益分配。进入重整的企业之财产和营业不仅可由管理人或者管理人聘请的人员负责，经法院批准，还可由债务人自行负责管理。根据破产法规定，财产和营业事务的管理人或者债务人，应当在法定期限内提交重整计划草案；各类债权人有权参加债权人会议，对重整计划草案进行分类表决，并按照债权人人数比例和债权比例行使分类表决权；在重整计划草案未获通过，或者出现其他法定事由时，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。当然，由于企业重整无疑具有延缓债务清偿的客观功效，如何避免藉由重整而拖延还债或者逃避债务，就成为立法和司法上应当慎重对待的问题。（二）和解制度所谓和解，是债务人直接向
7、人民法院提出的，或者在法院受理破产申请后提出的，旨在与债权人达成债务和解并避免企业被宣告破产的特殊程序。如果债务人自知债务过大，随时面临被债权人申请宣告破产的可能时，即可向人民法院提出和解申请。债务人也可在法院受理破产申请案件后，另行申请法院进入破产和解程序。就此而言，和解是一种特殊的法院保护程序，是给予债务人以自我挽救机会的司法程序。和解程序是法院程序，在法院参与下，债务人将获得与债权人协商债务偿还具体事项的机会。和解程序与境外法设置的法院保护程序不完全相同。在和解程序中，法院无权指定一个确定的还债或者和解期限；是否给予债务人以和解机会，主要取决于两方面因素：一是，债务人是否提出和解协议；二
8、是，债权人会议是否通过和解协议。如果债务人提出和解协议草案但却未获得债权人会议的批准，人民法院应当裁定终止和解程序，并宣告债务人破产。在有些国家，法律允许法院给予债务人以一定的破产保护期，企业在获得法院签发的和解令或者保护令以后，即取得在一定期限内自我挽救的机会，从而减少了直接宣布债务人破产的概率。（三）小结必须指出，避免债务人破产是盛行于我国司法实践的裁判思想。笔者认为，减少债务人破产案件的数量，不应该是法官的司法态度，而应该成为立法者选择的立法取向。也就是说，必须通过破产法清晰界定破产重整以及和解的法律界限，不能轻易地交由法官自由裁量。这样，债务破产程序的强制效力，才能形成对债务人的威慑，
9、进而最大限度地保护债权人的利益。“琼民源”重组案是发生在新破产法施行前的典范性案例，它不仅为证券界津津乐道数年，更留下了许多耐人寻味之处。首先，上市公司破产必将牵涉众多投资者的切身利益，社会各界采取了极端谨慎的态度，尽力回避启动企业破产程序。这样，“琼民源”才得以在漫长重组之后浴火重生。其次，“琼民源”变为中关村，主要改变了公司的名称和资产，没有改变原有的法人地位，没有改变原有的债权债务关系，这几乎完全有别于企业破产。在企业被宣布破产情况下，原有债权债务关系均告了结。最后，在琼民源重组上，行政力量发挥了巨大作用，法院程序几乎未发挥实质作用。琼民源的最大股东就是原来的北京科委，重组后的最大股东也
10、依然是北京的企业。虽然没有什么确凿消息说明北京市政府发挥作用，但在当时情况下，各地普遍关注上市公司的壳资源，地方政府重视行政重组，这让我们不得不怀疑政府的主导力量。政府主导下资产重组难以实现市场对资源的配置功能，通常都是低效率的。有学者在总结上市公司破产的行政处置中，曾将行政重整成功的原因归结如下：从利益上，包括国有控股大股东、债权人、投资者和监管部门在内的相关主体都倾向于进行重整。深层次原因包括，大股东的国有性质，使其在重整中更多地考虑非经济收益；上市公司濒临破产的原因比较复杂，往往由非经营性因素导致，简单的破产难以有效解决问题。（何旭强：上市公司破产、重整的选择机制、经济效率，中国证券报，
11、2006年3月31日。）笔者认为，琼民源的重组是在行政机关主导下，将新资产注入琼民源，再将其改造成为现在的中关村。这种看似旧瓶装新酒的做法，却反证了重整以及和解程序的现实价值。无论是重整或者和解程序，均建立在实践经验的立场上。如果企业破产清算，除了有担保的债权人能够获得较高比例的清偿外，多数债权人能够获得赔偿额。如果通过重整或者和解阻止了企业被宣告破产，债权人豁免债务人部分债务且债务人获得重生，债权人将可能实现更多的债权。当然，无论是和解还是重整，都需要经过一定的时间，债权人不得不承受该期限内的风险。如果和解成功，债权人可能获得较高的赔付，如果和解后，债务人仍然得不到挽救，债务人可能遭遇更大的损失。因此，债权人必须审慎地评估和解和重整的成功概率。无论如何，当我国新破产法引入可重整以及和解制度后，我们将发现破产法价值的实质转变，我们已不能顾名思义地解释“破产法”三个字，而应当从实质意义理解破产法的真意。笔者认为，为了避免误解和误传，应当将中华人民共和国破产法称为中华人民共和国企业法人破产重整法。“破产重整法”的术语，将更清晰地表达破产法的实质。
