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1、第二章 劳动合同管理1简要辨析劳动合同订立与劳动关系建立的关系。所谓订立劳动合同(或称劳动合同订立)，是指劳动者和用人单位经过相互选择和平等协商，就劳动合同条款达成协议，从而明确相互权利义务的法律行为。而所谓劳动关系的建立，是指劳动者与用人单位实际发生劳动关系，亦即劳动关系在事实上开始存续。“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”；第10条第2、3款中规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”依据上述规定，“用工”是劳动关系建立标志；而劳动合同是劳动关系双方当事人明确权利
2、义务的依据。2、什么是无效劳动合同?简述劳动合同无效的确认事由及相应的法律后果。答：无效劳动合同是指劳动合同由于缺少有效要件而全部或部分不具有法律效力。其中，全部无效的劳动合同，它所确立的劳动关系应予以消灭；部分无效的劳动合同，它所确立的劳动关系可依法存续，只是部分条款无效，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。无效合同的确认事由：1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的。3）违法法律、行政法规强制性规定的。法律后果：1）劳动合同订立至劳动合同被确认无效,企业的法律后果 劳动合同被确认无效，劳
3、动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。其中，重新确定的劳动报酬数额若高于已支付的劳动报酬数额，用人单位应向劳动者补足其差额部分。 用人单位因不具备合法经营资格被确认无效的劳动合同，劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 2）劳动合同被确认无效后的法律后果 劳动合同虽然被确认无效，但是由于存在实际的用工行为，用人单位和劳动者之间依然存在劳动关系。对导致劳动合同无效无过错的一方当事人可选择解除劳动合同。因用人单位过错导致劳
4、动合同无效的，劳动者可以即时辞职，并获得经济补偿；因劳动者过错导致劳动合同无效的，用人单位可以及时辞退。劳动合同被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任；不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，给劳动者造成损害的应当承担赔偿责任。3、分析劳务派遣用工、非全日制用工、外包用工这三种用工方式的优劣势。劳务派遣的优势在于不需要直接雇用劳动者，可以规避用人单位的人员编制和工资总额的限制，用工的自由度较大。劣势： (1)新修订的劳动合同法修正案明确规定劳务派遣只能在临时性、辅助性、替代性的岗位上实施，并且对“三性”下了明确的定义，因此法律风险是目前使用劳务派遣必须面临的风险之一，
5、(2)根据法律规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。 外包用工的优势在于只要承包人具有法定的资质和独立法人资格，且不存在与本单位职工混岗的情况下，用人单位对于承包人雇用的劳动者承担的责任非常小，主要是在发生人身损害的情况下涉及到民事侵权损害赔偿的问题。而弊端也同样明显，由于企业不能插手承包人雇用的员工的日常管理，从而决定了所能够外包的工作仅限于企业中的辅业工作，否则会影响企业的长远发展和人力资源积累。 非全日制用工的优点在于：非全日制用工中，用人单位不需要签订书面合同，解除劳动合同不需要支付补偿金，只需要缴纳工伤保险费，因此和全日制用工以及劳务派遣相比，企业的
6、法律责任比较轻。而弊端则是：用人单位的管理风险比较大。由于法律对于非全日制的工时限制比较短，因此企业不能够根据需要而延长工作时间，而且必须有严格的考勤制度和工时记录。 以完成一定工作任务的劳动用工方式的优点是不受续订次数的限制，而弊端则在于：属于短期用工，一般不得在同一岗位连续签订工作内容相同的、以完成一定工作任务为期限的劳动合同。 4简述关键岗位的界定方法。答：（1）岗位参照法（2) 岗位排列法（3）岗位分类法（4）因素比较法（5）因素计点/评分法5、简述心理契约理论，并分析其在劳动合同履行管理中的运用。“心理契约”是美国著名管理学家施恩(EH_schein)教授提出的，就是雇佣双方对雇佣关
7、系中彼此对对方应付出什么同时又应得到什么的一种主观心理约定，约定的核心则是雇佣双方内隐的不成文的相互责任，本质上是对无形的心理内容的期望。劳动合同的履行过程实际上就是一个心理契约的形成过程。对于劳动者和企业双方来讲，在劳动合同履行过程中，最重要的问题就在于如何建立起良性的心理契约，形成双方的互信机制。 在管理心理契约过程中，要坚持双赢的思想。同时，还要注意平衡，只有平衡才可能长久，在企业动态发展过程中，不断平衡两者之间的短期与长期期望和条件，确保它们在变化中符合员工需要。由于心理契约的特殊性决定了它的构建与巩固是一个永恒的动态过程，所以，对企业而言更关键的是心理契约的维护与巩固，防止心理契约的
8、破坏。6.分析劳动合同履行过程中可能面临的风险，并提出风险控制方法。 (一)工资拖欠风险控制方法 第一，实行工资垫付办法，建立欠薪保障基金。 第二，加大非公有制企业工会组建力度，建立企业工资集体协商机制。 第三，政府劳动法律监督检查与工会劳动法律监督紧密结合，充分发挥工会劳动法律监督员的作用。加强社会舆论监督，增加侵权行为的曝光率。 (二)员工离职风险控制方法 第一，提高企业管理水平，建立有竞争力的薪酬激励体系，提高员工的工作满意度，增强员工的认同感和归属感。 第二，制定完善的学习培训计划，拓宽员工的晋升渠道，为员工描绘可以预期的职业生涯发展蓝图。 第三，建立监督约束机制，保留相关文件材料。用
9、人单位应与负有保密义务的员工签订保密协议，与提供了专项培训的员工约定服务期和违约金。 (三)加班和休息休假制度争议风险控制方法 第一，综合利用非全日制、劳务派遣等用工形式，解决生产高峰和职工年休假所代来的岗位空缺和生产压力，在不增加企业基本用工人数的情况下，以灵活用工方式解决临时性的用工短缺，而不是首先选择加班来解决用工短缺问题。 第二，合理安排劳动定额，并提高基本工资水平。政府制定计件工资劳动工时的行业标准，规范计件工资制。 (四)关键岗位劳动合同履行方案调整风险控制方法 第一，劳动合同中止。这种方式可以适用于员工个人脱产学习深造、企业经营状况恶化等情况。 第二，劳动合同变更。这主要适用于:
10、(1)企业经营结构发生变化，导致关键岗位性质和结构变化，不能再继续按照原方案履行；(2)企业经营状况发生重大变化，需要调整关键岗位的人员数量、任职要求等;(3)核心员工提出变更劳动合同要求并有离职可能的。 第三，增加劳动定员。即增加关键岗位的任职人员，这种方式主要适用于企业发展导致关键岗位工作量激增，需要增加人员的情形。 第四，加强员工培训。这适用于：(1)为企业涵养关键岗位人力资源;(2)企业经营结构转型引起的关键岗位资格要求、工作内容和工作方式发生变化的。 第五，在替代性岗位派遣。并在派遣员工中寻求适合者，转变为直接雇用的员工。 (五)商业秘密泄露的风险控制 第一，完善保密制度。在保密制度
11、设计上，制度内容应尽可能细化。用人单位应当建立企业档案资料及重要会议与会人资格的内部管理制度，确立秘密保护管理机构和专职、兼职的管理人员，建立秘密资料的交接、使用方法，明确秘密的存放、使用、转移等环节的管理制度，同时明确泄漏秘密的处罚办法。 第二，完善保密协议。保密协议内容应当合法完备、权责清晰，一般要包括以下内容： (1)商业秘密范围。一是要认识到商业秘密的范围不仅仅局限于用人单位自身的秘密，有时也包括在用人单位生产运营活动中获得的其他用人单位的商业秘密；二是要注意约定商业秘密和知识产权的权利归属。 (2)保密义务和泄密行为。员工的保密义务主要包括遵守保密制度、不泄露单位秘密以及不利于单位秘
12、密牟利。泄密行为主要包括擅自把单位或第三人秘密泄漏给他人、引诱他人窃取单位秘密、违反约定使用单位秘密等。 (3)违约责任。违约责任的形式包括违约金和损失赔偿，由于劳动合同法只允许就专项培训协议和竞业限制约定违约金，所以保密协议在违约责任认定上商当丰要约定赔偿计算方法。7简述劳动合同变更风险的控制方法。通常情况下，劳动合同的任何一方一旦提出变更要求，如果另一方不接受的话，则极有可能导致劳动合同的解除或终止。在这种情况下，用人单位如果是出于生产经营需要对劳动者调职的，应当事先充分考虑劳动者接受变更条件的可能性以及可能存在的困难，再看哪些困难是用人单位可以帮助克服的，哪些困难对于劳动者本人来讲难以解
13、决，然后再决定是否提出变更提议。而在劳动者提出变更的情况下，用人单位应当考虑本单位的岗位和用人需求选择是否接受变更提议以及接受提议的范围。 此外，某些特殊情形下的变更方案应注意以下问题： (1)劳动者患病或者非因工负伤而在规定的医疗期满后不能从事原工作的岗位调整，应当与劳动者的身体状况相适应，即调整后的岗位在劳动强度上应当低于以前，在专业技术要求上应当为劳动者所能胜任。 (2)“劳动者不能胜任工作的”岗位调整中，由于劳动者是工作能力，包括体能和技术不能胜任原工作，因此，调整后岗位的体能和技术等劳动能力要求不应当高于原来的工作岗作。 (3) “劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动
14、合同无法履行”，是指据以订立劳动合同的履行劳动合同所必要的客观条件，如自然条件、原材料或能源供给条件、生产设备条件、产品销售条件、劳动安全卫生条件等，由于不可抗力、企业迁移、合并、分立、资产重组、产业转型、技术改造等原因，发生了足以使劳动合同不能履行或不必要履行的变化。在这种情况下的岗位调整应当考虑到劳动者的工作岗位、劳动能力，调整后的岗位应当与调整前的岗位具有相关性或相似性。而且在工作岗位的内容发生根本性变化的时候，应当为劳动者提供必要的技术培训，从而使劳动者能够胜任变更后的工作。8简述经济性裁员条件和裁员对象的确认方法。1经济性裁员的实体性条件(1)依照破产法规定进行重整的(2)生产经营发
15、生严重困难(3)用人单位转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员(4)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的2经济性裁员的程序性条件(1)一次性裁减的人员数量或比例达到法定标准 (2)履行公示义务(3)上报行政部门(4)依法办理手续经济性裁员对象的确认依法确定裁员对象包括两个方面的工作，一是要确定不可以裁减的人员。根据劳动合同法第42条的规定，劳动者属于下列人员之一的，用人单位在经济性裁员时不得将其裁掉： (1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； (2)患职业病或者因公负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； (3)患病或负伤，在规定的医疗期内的； (4)女职工在孕期、产期、哺乳期的； (5)在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年；第六、 (6)法律、法规规定的其他情形。 在确定了不可裁减人员之后，第二步就是要确定依法应当优先留用的人员。劳动合同法实施后，要求用人单位经济性裁员时，不能仅仅为了调整员工结构来增强经营能力，还要承担相应的社会责任，即优先保护对用人单位贡献较大、再就业能力较差的劳动者。劳动合同法第41条第2款规定了三类应当优先留用的劳动者，即用人单位裁员时应优先留用与本单位
