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1、专利侵权的等同原则及其适用一、等同原则的基本含义等同原则，是指专利权的保护范围不仅包括权利要求记载的必要技术特征，而且包括与该必要技术特征实质上等同的技术特征。尽管被控侵权物不具备专利权要求的全部特征，但是其不具备的专利特征在被控侵权物上面能够找到该特征的等同替换物，此种情况下，被控侵权物判定为侵权。其中，必要技术特征是指发明或者实用新型为解决其技术问题所不可缺少的技术特征，其总和足以构成发明或者实用新型的技术方案，使之区别于现有技术中所述的其他技术方案。独立权利要求记载的所有技术特征都是必要技术特征。比如，一项专利，其权利要求为，一种机器人的移动机构，其特征在于：具有六个沿圆周方向均匀分布的
2、驱动臂，驱动臂内设有电机，电机经齿轮传动接位于驱动臂端部的驱动轮。被控物的结构为：具有六个沿圆周方向均匀分布的驱动臂，驱动臂内设有电机，电机经链条传动接位于驱动臂端部的驱动轮。虽然被控物缺少专利权权利要求的齿轮传动特征，但是由于链条传动属于齿轮传动的等同替换，所以被控物适用等同原则，属于侵权。二、等同原则的法律依据1、中华人民共和国专利法(2008修正（以下简称专利法）第五十九条发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。2、最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规
3、定20010622（以下简称最高院若干规定）第十七条专利法第五十六条第一款所称的“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”，是指专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。基本相同的手段包括产品部件的简单移位、方法步骤顺序的简单变换和专利必要技术特征的简单的替换、分解、合并等。3、最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应
4、用法律若干问题的解释 （法释200921号）（以下简称最高院若干解释）第七条人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。4、北京市高级人民法院关于专利侵权判定若干问题的意见（试行）的通知（京高法发号）（以下简称北京高院若干意见）第31条至第42
5、条对等同原则的适用做出了详细的规定（分析见下文）。三、等同原则的适用如何适用等同原则，一直是专利侵权判定中的难点。在代理专利侵权案件时，应综合考量法律文义、立法目的和适用效果，使案件处理与经济科技发展和文化创新的现实需求相适应，妥善处理好法律的稳定性与社会需求的变动性之间的矛盾。根据最高院若干规定第十七条的规定：“等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。”因此，判断侵权物中是否具有与授权专利相应特征相等同的特征，必须从手段、功能、效果以及本领域技术人员是否显而易见等四个方面分别进行比较
6、，如果两者的手段、功能、效果基本相同，而且对于本领域技术人员来说也属于显而易见的话，则可以认定为等同特征，否则就不宜认定为等同。专利法要求符合授权条件的发明专利与实用新型专利必须都具有新颖性、创造性和实用性，通常情况下，除非明显不具有实用性，否则不对实用性进行审查。另外，如果某一技术方案不具备新颖性，必然也就意味着其不具有创造性，因此，最高院也正是基于上述考虑，进而认为在判定两个技术特征是否构成等同特征的过程中主要应该考虑创造性因素，因为一旦涉嫌侵权技术方案中的相应技术特征对于专利技术方案中的相应技术特征而言具有了创造性，也就说明两者属于本质不同的技术特征，涉嫌侵权技术方案相对于专利技术方案而
7、言也就属于本质不同的技术方案，所以该技术特征也就不再属于与专利技术方案相应技术特征等同的特征；反之，如果该涉嫌侵权物的相应特征只是对于专利技术相应特征进行了简单的文字变换、常规手段的等效变换，则这种变换不具有任何创造性，实际上仍然是一种意图规避侵权的侵权行为。根据专利法第二十二条的规定，“创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。”由此可知，创造性包括了实质性特点和进步两个方面。国家知识产权局颁布的专利审查指南中，关于创造性地判断部分进一步明确了创造性的判断标准：“发明有突出的实质性特点，是指发明相对于现有技术，对所属技术领域的
8、技术人员来说，是非显而易见的。发明有显著的进步，是指发明与最接近的现有技术相比能够产生有益的技术效果。”由此可知，创造性的内容实际上已经包括了功能、效果、手段等内容在内。适用等同原则认定专利权的权利范围时应当注意的是：1、判定等同的时间点标准：在判定两个技术特征是否构成等同时，采用不同的时间标准所得到的结论往往是不一样的。对于应该以专利申请日、专利公开日、专利授权公告日还是专利侵权日为标准，各国有不同的规定。在我国的法律法规中尚没有明确的规定。根据北京高院若干意见第37条的规定“判定被控侵权物（产品或方法）中的技术特征与专利独立权利要求中的技术特征是否等同，应当以侵权行为发生的时间为界限”，北
9、京市高级人民法院在司法实践中采用的是以专利侵权日为判断是否构成等同的时间标准。2、进行等同侵权判断，应当以该专利所属领域的普通技术人员的专业知识水平为准，而不应以所属领域的高级技术专家的专业知识水平为准。适用等同原则容易在确认专利权的权利范围时造成权利范围的任意改变。不同的人对同等特征会得出不同的结论。最高院若干规定第十七条第二款指出，“等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。”3、等同原则的运用应当具有客观性，不需要考虑被指控侵权人的主观因素。4、等同判定与专利创造性程度的关系：虽然
10、专利法对发明和实用新型都要求具有一定的创造性，但是不同的发明创造的创造性程度差异是较大的。适用等同理论时一方面要阻止模仿者以欺骗手段侵犯专利权人的垄断权，另一方面也要注意将专利权人依据专利法得到的保护严格划定在公平原则覆盖的范围内。根据北京高院若干意见第40条的规定“进行等同侵权判断，对于开拓性的重大发明专利，确定等同保护的范围可以适当放宽；对于组合性发明或者选择性发明，确定等同保护的范围可以适当从严。”可以看出，北京市高院在认定是否构成等同时，对创造性程度越高的专利，适用等同原则的条件越宽松，反之，对于创造性程度较低的专利，则对认定等同原则的条件严格控制。因为专利法的立法宗旨一方面在于保护专
11、利权人的合法权益，促进专利技术的实施；另一方面还在于保护公众从专利实施中受益，并促进科学技术的再进步，实质上是以专利技术的公开换取对专利权利的法律保护，因此谁对社会的贡献越大，对谁的保护力度就应该越大。而正是基于上述考虑，才对与不同的创造性的专利适用等同原则时采取不同高度的要求。5、在专利侵权判断中，应当仅就被控侵权产品或者方法的具体技术特征与专利对应必要技术特征是否等同进行对比判定，不对被控侵权产品或者方法与专利技术方案的整体是否等同进行对比判定。对于以组分和含量共同限定的化合物和组合物发明专利，首先应当判定被控侵权物组分与专利组分是否相同或者等同。组分中有一项或者多项不相同也不等同的，应当
12、认定被控侵权产品没有落入专利保护范围；组分相同或者等同的，继续进行对含量范围的对比。权利要求对组分的含量范围设定了上限和/或下限，被控侵权产品的含量不在该含量范围内的，一般不应当认为是等同特征。对于以功能限定的专利必要技术特征，被控侵权产品或者方法对应技术特征的实施方式仅实现同样功能的，应当认定被控侵权产品或者方法采用了专利必要技术特征的相同特征。被控侵权物对应技术特征的实施方式在实现同样功能之外，还可以实现其他附加功能，但对整体技术方案未产生实质性影响的，应当认定被控侵权产品或者方法采用了专利必要技术特征的等同特征；附加功能导致整体技术方案产生了新的实质性技术效果的，应当认定被控侵权产品或者
13、方法采用了既不相同也不等同的技术特征。专利权利要求对某一技术特征的功能进行了限定，并且说明书也重申了该功能对于发明的重要性的，不得将不具有该功能的技术特征解释为专利必要技术特征的等同特征。6、适用等同原则的限制等同原则的实质在于将专利权的保护范围扩大到权利要求文字记载的范围之外，以此来使专利权人的利益得到充分的保护。但等同原则的适用又不能漫无边际，还要考虑公众的利益，不应是专利权人享受其本不应得到的利益。具体说，专利权人声明放弃以及进入公有领域的技术内容应当从等同范围中排除，禁止反悔原则和自由公知技术抗辩原则构成了对等同范围的合理限制。（1）禁止反悔原则，是指在专利审批、撤销或无效宣告程序中专
14、利权人为确立其专利的新颖性和创造性，通过书面声明或者文件修改，对权利要求的保护范围作了限制或者部分地放弃了保护，并因此获得了专利权。那么在专利侵权程序中法院使用等同原则确定保护范围时，禁止将已经被限制排除或者已经放弃的内容重新纳入专利保护范围。这一原则是诚实信用原则在专利侵权诉讼中的具体体现，并且已为多数国家专利审判实践采用。北京高院若干意见第44条规定的“当等同原则与禁止反悔原则在适用上发生冲突时，即原告主张适用等同原则判定被告侵犯其专利权，而被告主张适用禁止反悔原则判定自己不构成侵犯专利权的情况下，应当优先适用禁止反悔原则。”体现了这一要求。（2）自由公知技术抗辩原则，是指在被控侵权物与专利权利要求所记载的专利技术方案等同的情况下，如果被控侵权物与一项自由公知技术相同或等同，那么不构成侵权。其理论依据是，专利权人只能从其真正的发明中取得利益，而对于已有技术以及从已有技术中以显而易见的方式得到的技术,专利权人不享有任何独占性质的权利。有条件获得专利权的发明创造，不仅应当是独创的，而且应当是首创的。它不能是已经存在着的现有技术中的组成部分。现有技术是一个用来衡量发明创造是否具有新颖性的客观参照物。北京高院若干意见第42条规定的“被控侵权的技术方案属于申请日前的公知技术”不适用等同原则体现了这一要求。
