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1、司法程序的实证研究：方法、误区与技术上徐昕一、为什么强调实证研究尽管实证研究或者说经验研究属于常规的社会科学方法，但在当前中国的法学研究中倡导这样的方法，仍然具有相当的学术价值。不论是否有理论提升，实证研究至少可以提供一定的经验材料，因而有所贡献。关于司法实证研究的实践意义，可以举司法改革为例。中国二十余年来的司法改革大多遵循一种政治逻辑，这种逻辑渗透并主导着司法改革的决策、实施、评估和纠偏等环节。从决策来看，司法改革往往源于政治上的考虑而非系统、科学和深入的研究。例如，2003年8月最高人民检察院推出的人民监督员制度，就是检察院为追求在政治体制中更巩固的地位和话语权，特别是与法院围绕着司法改
2、革中彼此地位的变动而互动博弈的产物。从实施来看，司法改革往往被当作政治任务来完成。从评估来看，几乎所有的司法改革都会被政治话语评述为取得了良好的效果。从纠偏来看，尽管司法改革产生过不少偏差，但由于种种原因尤其是“政治”原因，中国目前尚无专门的司法改革纠偏机制。因此，司法改革常常是推行时红红火火，但往往不久便停滞不前，或不了了之，或领导换届后推倒重来，或明知有误仍坚持不懈。总体上，二十余年来的中国司法改革取得了一定的成绩和经验，但积累更多的是教训。导致司法改革效果不理想的主要原因：一是司法改革决策-实施-评估-纠偏的机制存在较大缺陷;二是推行司法改革赖以支撑的信息不足。后者往往源于司法改革的推动
3、者不了解司法实践及其需求，没有对司法制度进行扎实研究尤其是实证研究，往往不清楚如何做正确的事和如何正确地做事。司法改革需要从政治逻辑回到事物本身的逻辑，需要建立科学的决策-实施-评估-纠偏机制，应当从摸着石头过河到加强理论指导，探索科学的司法改革方法，这些都必须以获取充分的信息为基础。作为司法改革基础的信息主要包括两大方面：一是中国司法运作的现实状况，诸如目前某项司法制度运作的状况、问题何在、如何改革;二是法治国家的经验。因此，基于了解中国问题、推进司法改革的现实需要，必须加强司法的实证研究。可喜的是，法律的实证研究近年来在中国日益受到重视，但令人忧虑的是，又出现了盲目追求的趋向，实证研究似乎
4、成为一股“潮流”。许多学人纷纷走向田野，做问卷、阅卷、抽样、访谈、座谈，文章一开篇就讲故事，而不考虑实证方法的必要性和科学性，有些人甚至不了解什么是实证研究，以为在网络上搜索一些数据或者从司法部门获取几项资料就算是实证研究了，他们不了解社会学、人类学、政治学、经济学、统计学等基础知识和社会调查方法，因而出现不少误区。在目前大多数自称为实证研究的法学文献中，在绝大部分声称运用了实证研究方法的法学博士或硕士学位论文中，这些误区都较为普遍地存在。为了走出误区，强调科学的实证研究，提升实证研究的方法与技术，为了回应并推动中国近年来法学研究的实证潮流，促使法学研究更多地面向实践，关注中国问题，进而推动司
5、法改革的试点及其制度创新，有必要对法律实证研究的误区、方法与技术进行系统讨论。本文以司法制度的研究为例，因而可以更狭义地将主题理解为司法实证研究的误区、方法与技术。相比其他法学领域而言，司法制度更要强调实证研究，因为司法是法律从规范向事实、从静态向动态、从书本向行动转化的核心环节，利用实证方法观察和分析司法的运作过程，是最有可能产生原创性研究的路径。当然，本文讨论的问题也在很大程度上适用于法律的实证研究。二、实证研究的方向性误区方向性误区是目前司法实证研究中最大的问题，它集中体现为理论与实践的脱节，包括两种常见的类型：一种是纯叙事，即故事脱离理论;另一种是过度的理论，即理论脱离故事。其共同特点
6、就是理论与实践“两张皮”。(一)纯叙事故事不会自动成为理论，纯粹的故事只是一种文学。中国目前声称为实证研究的法学文献，绝大部分只能算是调查报告，就事论事，几乎没有理论贡献。其大概的模式是：先介绍调查目的、方法和过程，然后陈列各种令人眼花缭乱的数据和材料，偶而讲些奇闻逸事来缓和枯燥感，至多为表明理论上的努力而稍有牵强地引用些抽象概念或学术文献。倘若没有理论提升，田野调查即便再艰辛，也只能算是“挖野菜”，田野调查者因此只能称作调查者而非研究者。例如，大河移民上访的故事的理论部分置于文末或注释中，而如果没有这些理论，该书就不可能是一部成功的社会学作品。实证研究中的故事绝对不是小说或报告文学，而必须从
7、“小说式的故事”迈向理论。实证研究者不仅仅是一位“事实”的描述者，而且应当通过调查研究实现理论的建构和贡献。提炼核心概念，抛出理论假说，提出重要命题，运用多元方法，建立理论框架，描述理论模型，运用理论解释，检验理论真伪，展开理论对话，拓宽理论张力用这些来统驭广泛的材料和无穷的细节，把“微妙”的故事和细节整合到宏观结构上去，通过微观与宏观的结合来解释制度变迁与社会现实，进行预测，并为进一步调查研究提供理论支撑和观察视角，最终实现对“实践”的超越。因此，在实证材料的基础上，构建一个通盘性的理论对于研究价值的提升十分重要，因为理论能够以最简单的概念和框架对社会生活中广泛、复杂、多变的现象做出更一般性
8、的解释和预测。正如苏力所言，“理论追求的是解说力和预测力，以及在此基础上的人的能力的扩大”。(二)过度的理论尽管可以从多角度进行描述、分析和理论建构，但实证研究应恰当地把握经验材料与理论的关系，过度的理论不仅会使研究丧失“实证”的名份，更会削弱理论本身的份量。这一误区大致包括两种情况：1.来自司法实践的理论爱好者当前法学研究尤其司法制度研究领域中来自司法实践的成果越来越多。这些成果有一个突出的特点，即司法人员非常喜欢探讨一些理论问题，甚至玄学级问题。一些爱好理论的司法机构的领导，一些设法获得博士学位或博士后经历的司法干部，在此方面尤其突出，并对所在司法机构的其他人员形成了示范效应。不少司法机构
9、也倡导司法人员进行理论研究，甚至利用行政方式作出要求或进行表彰。许多法官、检察官、律师不去挖掘自己熟悉的经验材料，反而追求理论，言必称希腊、罗马、尼采、福柯、布迪厄、哈贝马斯、波斯纳、德沃金他们大概认为对自己掌握的经验材料的研究出不了“理论成果”。事实上，对于法官怎样审案判案，检察官如何反贪和起诉，律师维权的艰辛与技术，诸如此类的司法实践，民众及法律学者都拥有极大的兴趣。这样就形成了一种“围城效应”。你站在桥上看风景，看风景的人在楼上看你，倒不知是谁看谁。从司法人员的内部视角所观察得来的这些经验材料，其实具有相当大的研究价值。这些司法实践中的理论爱好者只要调整方向，以亲身获取的经验材料为基础，
10、适度地运用一定的理论和方法，就完全可能作出既有实践价值也有理论意义的学术贡献。2.学者的“理论情结”当前中国法学研究的路径大概包括理论法学、对策法学和社科法学三类。理论法学的特点从理论到理论，规范法学、法解释学、比较法学、法哲学基本属于此类;对策法学的特点是从实践到实践，或者运用一定的理论和比较法材料提出政策建议;社科法学的特点是运用社会科学方法来研究法学问题。理论法学的许多学者，社科法学的部分学者，都存在迷恋理论的倾向。我将这一倾向概括为学者的“理论情结”。具有“理论情结”的学者往往追求理论更多的理论和更大的理论。这些学者在从事实证研究时，时常会出现理论过度的问题。他们名为实证研究，其实只关
11、心理论建构，从而实际上忽视了对实证材料本身的描述和分析。他们所看重的其实并非实证，而是所谓的理论框架。理论建构才被他们视为真正的贡献，因而也是他们追求的主要目标。在“理论情结”的暗示或支配下，理论建构有时难免会蜕变为追求一种使简单问题复杂化、常识问题精致化的技术。正因为此，现在人们已经很难读到费孝通先生那样以平实语言分析深刻道理的文章，林达是近来少有的例外。在他们那里，所建构的理论与实证材料不太容易彼此融合，理论往往过于有“张力”而可容纳广泛的事实，调查数据其实是可有可无的，或者可以是A也可以是B，甚至先有“理论”再到实践中找“材料”，数据、材料、故事有可能会变成理论的附庸，一种点缀，一个装饰
12、，其本身无关紧要。实证研究不可无理论支撑，但过分追求理论，陷于理论情结，有可能导致理论与实践的隔阂，实质上蕴含着反实践的危险倾向。特别是对于传统上属于“技术人员”的司法领域的学者来说，“理论情结”无疑是一粒危险的种子。尽管我们不应过于局限于技术性的规则设计，但或许，也不应当走向另一个极端。在实证调查的基础上，如果可能进行理论建构，当应顺其自然，努力为之，但不必勉强，更不必为理论而理论，既要超越“实践”，更要回到“实践”。因此，对于从事实证研究的司法领域的学者来说，最优选择也许是追求一种紧紧围绕实践的理论，扎根于司法实践之中，然后在实证调查的基础上顺其自然地提炼理论，而不必刻意地追求理论化。实证
13、研究从经验开始，以经验为基础，经验的重要性至少不低于理论。概言之，从事实证研究，应当避免“理论情结”。三、实证研究的技术性误区在具体的技术性操作层面，司法的实证研究也存在较多误区。本部分试图以三项实证调研为例，对实证研究在技术方面的误区作些归纳，并提出改进的建议。这几项实证调研涉及不同级别的法院，具有不同的调查主题，使用了查阅案卷、问卷调查等多种调查方法，由此大致可以揭示当前司法的实证研究在技术方面存在的主要误区。需要指出，由于调查面对的情况复杂多样、调研遭遇的问题很可能超出预期等原因，某些技术性误区在调研中往往较难避免，但事前周密的调查设计、调研策略和方法的及时调整等一般可以化解或回避此类问
14、题。因而，以严谨的态度揭示出实证研究的技术性误区是非常重要的。(一)信仰中的危机：人民法院公信力现状实证调查报告这是某法院一项有关法院公信力的实证调查，主要采用了问卷调查的方法。报告很有价值，但也存在不少技术性问题。这些问题在问卷式实证调查中具有共通性，故稍作归纳，指明应尽量避免的误区。1.某些问题不适合采用问卷调查例如，针对法官的素质现状，采用问卷方式就法官的学历、业绩、知识结构、学术成果等进行调查就是不必要且不合理的：首先，这类客观数据完全可以通过查阅档案获得;其次，公众认识、了解法官的机会与渠道很少，其评价往往局部、片面，而且还受被调查者的职业、身份、地位甚至某一次诉讼输赢的影响，故这种
15、映像式的调查结果也因违背客观中立的初衷而不可取。又如“法官及书记员对所在法院法官类型看法”的调查，268其选项“经验型的、学术型的、以上两者皆有、说不清楚”也存在同样问题：首先，法官这一职业是当然具有经验的;其次，是否“学术型”法官，通过查阅法官发表的学术文章能够得到确切答案，两者皆无需调查。再如报告第二篇中就法院管理对公众进行的一系列调查，由于绝大多数社会公众没有或较少亲历诉讼，对诉讼进程了解不多，对法院的内部管理更是知之甚少，故相关调查，如“立案审查手续给你的印象”，也显得没有必要。针对以上这类问题，采取其他方式较问卷调查更为合理。例如，利用客观数据来描述法官的学历、业绩、知识结构、学术成
16、果等信息，将更为明确、具体，更有说服力。同时，还可辅以其他调查方式，多角度、多层面、立体化地展现法官素质的状况。2.某些问题无需调查首先，有些问题通过常识判断即可得出答案。如“公众希望法官具有较丰富的司法经验与社会阅历”这一结论210无需问卷调查即可得出，因为就一般人依据常识都知道“法律的生命在于经验”，司法更是如此。“知识与经验兼备，且具备相当社会阅历的中年法官更受信赖”也可据常识得出。其次，某些问题本身没有意义或现实中不可能。调查“公众认为最适合当法官的年龄”21011就是一例。事实上，年龄与是否适合当法官并无太大联系，知识、经验、良知才是最值得考量的因素，即使强调年龄与经验积累的关系，那也一般是年龄越大经验越多，无需调查。又如“公众更多选择哪类法官解决纠
