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1、工商行政执法问题提纲主要讲两个内容：一是工商行政处罚的证据问题；二是目前工商行政执法的热点和难点问题(结合案例来讲)。第一个内容 工商行政处罚的证据问题这个内容，主要讲证据的种类、要求、调查和收集、核实和认定等内容。应当收集哪些证据，怎样才是证据确凿，意义：根据行政诉讼法(第五十四条，“十六字”方针)、行政复议法(第二十八条，“二十字方针”)的规定，主要证据是否确凿，是行政复议机关、人民法院判断工商机关行政处罚是否合法的重要要件。现状：中华人民共和国行政处罚法：没有规定行政处罚的证据种类和法定要求，只在第36条规定了调查和收集证据的基本原则和在第37条规定了调查和收集取证的两个方式。国家工商行
2、政管理总局工商行政管理机关行政处罚程序规定(下称总局28号令)参照行政诉讼证据规则，规定了证据的种类，以及部分证据的法定要求、调查和收集证据的法定方式。28号令修改情况(24条“询问”、28条“视听资料、计算机数据”、第29条“现场检查”、31条“鉴定”、43条“签名”)。中华人民共和国行政诉讼法和最高人民法院最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定(下称证据规定)，较全面地规定了证据的种类和法定要求、调查和收集证据、核实和认定证据的规则。建议：每个执法人员深入学习总局第28号令，和行政诉讼法、相应的司法解释。案例分析：当事人不配合，如何确保证据的合法性案情：根据群众举报，某市工商局三位执法
3、人员于2007年10月31日对位于该市路22号二楼的目标电子竞技运动训练中心 (为民办非企业单位) 的经营场所进行检查，现场发现20台电脑均有顾客在互联网上玩游戏、聊天及浏览信息；3台ADSL客户端设备，2台分离器和1台光纤收发器等设备处于工作状态。某市工商局制作了现场笔录，并对该中心的现场负责人张以及顾客陈、王进行了询问调查。同日，某市工商局对该中心立案。同年11月1日，某市工商局对该中心再次进行检查，制作了现场检查笔录，对张以及顾客宋分别进行了询问调查；同时，以该中心涉嫌未经许可擅自从事互联网上网服务经营活动为由，根据互联网上网服务营业场所管理条例第二十七条的规定，扣押了20台电脑主机。2
4、008年4月7日，某市工商局在文化局、街道办的三位工作人员的见证下，对在扣押的20台电脑主机开机取证。2008年8月16日，某市工商局作出行政处罚决定，认定该中心在未取得许可的情况下，从2006年12月起，在其经营场所擅自向公众提供营利性互联网上网服务，违反了互联网上网服务营业场所管理条例第七条的规定，构成擅自从事互联网上网服务经营活动的行为，根据该条例第二十七条的规定，没收在扣押的20台电脑主机。分析：在某市工商局调查该案的过程中，当事人某目标电子竞技运动训练中心(以下简称中心)反应强烈，拒绝配合调查，其法定代表人不接受调查，不在证据上签名，不签收文书，最后对某市工商局作出的扣押强制措施和行
5、政处罚决定均提起了行政诉讼。在办案过程中，当事人不配合调查，如何确保证据的合法性？这个问题，多年以来一直是令工商执法人员困惑的难题。一、关于调查取证的合法性问题。依法取证，是确保证据证明力的关键。在当事人不配合调查的情况下，如何依法取证，以确保证据的证明力，尤为重要。该案中，某市工商局取得了现场检查笔录、询问笔录、现场照片、电脑运行记录等证据，以证明了中心未经许可擅自从事互联网上网服务经营活动的行为。下面，对该四种证据的合法性一一进行分析。一是现场笔录。某市工商局分别于2007年10月31日和11月1日对中心的经营场所进行了检查，并制作了现场笔录。中心在诉讼中认为，该两份笔录上没有该中心法定代
6、表人的签名或盖章，不符合证据的要求，不能作为证据使用。最高人民法院证据规定第十五条规定，法律、法规和规章对现场笔录的制作形式另有规定的，从其规定。根据总局28号令第二十九条以及第四十三条的规定，两份现场笔录必须符合两个法定要求，方为有效证据：其一是内容合法，即现场笔录必须载明时间、地点、事件等内容；其二是形式合法，即现场检查时应当有当事人或第三人在场，且笔录必须由办案人员、当事人、第三人签名或者盖章。当事人拒绝到场，拒绝签名，或者无法找到当事人的，办案人员应当在笔录或者其他材料上注明原因，必要时可邀请有关人员作为见证人。该案中，从内容上看，两份现场笔录记载了检查的具体时间分别是2007年10月
7、31日和11月1日；地点为某市路22号二楼；现场的情况是：共有20台电脑，均有顾客在互联网上玩游戏、聊天及浏览信息；3台ADSL客户端设备；2台分离器和1台光纤收发器等设备处于工作状态；该中心的法定代表人李不在现场；执法人员现场拍照。以上内容均符合28号令第二十九条规定的现场笔录之内容要件。从形式上看，两份现场笔录由中心现场负责人张在当事人栏目签名确认，顾客陈和王(第一次笔录证人)、宋(第二次笔录证人)在证人栏目签名作证，三名执法人员在办案人员栏目签名。以上签名均符合28号令第二十九条规定的现场笔录形式要求。而张为中心在场的负责人，受过高等教育，为完全行为能力人，在中心的法定代表人李不在现场的
8、情况下，张在现场笔录上签名，确认的是中心当时被检查的客观情况，而不是确认中心的意志，并不需要中心的授权；三位顾客为完全行为能力人，其以证人的身份签名，符合“第三人”的法定要求。因此，该两份现场笔录无论从内容上还是形式上，均符合28号令第二十九条规定的法定要件，为有效证据。二是询问笔录。某市工商局对中心进行第一次现场检查时，对该中心的现场负责人张、以及顾客陈、王进行了询问调查，制作了询问笔录；第二次调查时，制作了对张以及顾客宋的询问笔录。中心认为，以上五份笔录中，所有被询问人的回答几乎完全一致，均是对其不利的内容，明显为某市工商局臆造的，为无效证据。最高人民法院证据规定第十条第二款规定，法律、法
9、规、司法解释和规章对书证的制作形式另有规定的，从其规定。28号令第二十四条规定，制作询问笔录必须符合如下要件方为合法：其一，询问当事人或证明人时，应当个别进行；其二，制作笔录时，应当交被询问人核对，以及允许其更正或补充(涂改部分应当由被询问人签名确认)；其三，被询问人在笔录上逐页以签名等方式确认；办案人员也必须在笔录上签名。该案中，五份询问笔录均显示，某市工商局对张、以及顾客陈、王、宋等四人进行了个别的询问；笔录上由四人所书“以上笔录由本人核对，确定无误”的字样并签名；所涂改的地方，均有四人签名；三名办案人员均在笔录上签名。以上事实，证明五份询问笔录的制作程序均符合第二十四条的规定。而第二十四
10、条并未规定询问笔录的内容要求，因此，中心以该五份笔录中的被询问人之回答内容几乎完全一致为由而认为是某市工商局臆造的主张，没有法律依据作支撑。三是现场照片。某市工商局在对中心进行两次检查时，除了制作现场笔录外，还采取拍照的方式，将中心现场的设备、仪器的运行现状，以及顾客上网的情况记录下来。照片冲洗出来后，参加检查的三位执法人员在照片上记载拍照日期、拍照内容以及签名确认。中心认为，上述照片均无当事人、见证人签名，不能作为证据。根据28号令第二十九条第二款规定的 “必要时，可采取拍照、录像等方式记录现场情况”的内容，结合第四十三条的规定，无当事人、见证人在照片上签名并不影响照片的合法性。该案中，某市
11、工商局在制作现场笔录的基础上，采取拍照的方式记录现场情况，是对现场情况的再确认，且照片的内容与现场笔录的内容相一致，也即，上述照片作为现场笔录的补强证据，而不是主证据，因此，无当事人、见证人签名，并不影响照片作为证据的证明力。四是电脑运行记录。某市工商局在某市文化局、街道办的工作人员的见证下，对在扣押的20台电脑主机开机取证，制作了电脑运行记录。该记录记载了如下内容：开机取证时间为2008年4月7日；开机取证地点在某市工商局办公大楼室；被打开的主机显示内容为，桌面设有游戏入口，设有竞技游戏、休闲游戏等，C盘显示登陆互联网的网址及时间(均为两次现场检查当日时间)，E盘显示有多个QQ号登陆、收取上
12、网押金的记录等内容；制作记录栏目由某市工商局的三位执法人员签名；见证人栏目由某市文化局的两名工作人员、街道办的一名工作人员签名；备注栏目记载有“经两次书面通知，中心拒绝参加开机取证”的字样，记录后附有两份通知书以及送达回证。中心认为，该记录没有当事人签名，不符合证据的要求；且某市工商局开机取证违反了行政诉讼中行政机关不得取证的规定，为无效证据。对于当事人通过不在现场、不在证据材料上签名等不配合调查的方式，干扰工商机关办案，以逃避法律制裁的情况，2 8号令第四十三条进行了补救性的规定，以确保证据的合法性。该案中，某市工商局两次书面通知中心参加开机取证，但中心没有派人参加。为此，某市工商局请某市文
13、化局、街道办的工作人员见证，并注明中心不配合调查的原因。上述做法符合28号令第四十三条关于当事人不配合调查时的证据提取要求，该电脑运行记录为有效证据。而且，某市工商局是将该记录作为行政处罚的证据的，其作出行政处罚决定的时间为2008年8月16日，某市区人民法院受理中心不服该行政处罚提起行政诉讼一案的时间为2008年8月30日，证明某市工商局开机取证的时间(2008年4月7日)在行政处罚决定作出前，以及人民法院受理前，某市工商局没有违反有关行政诉讼中行政机关不得取证的规定。瑕疵：某市工商局只作了电脑运行记录，没有制作计算机数据。如果以计算机数据这种证据方式固定主机显示“桌面设有游戏入口，设有竞技
14、游戏、休闲游戏等，C盘显示登陆互联网的网址及时间(均为两次现场检查当日时间)，E盘显示有多个QQ号登陆、收取上网押金的记录等”内容，则证据更为确凿。二、两个值得注意的问题(一)关于管辖权问题。管辖的问题，是该案的焦点问题。中心为某市民政局于2005年核准登记的民办非企业单位，业务主管部门为某市体育局，业务经营范围包括组织、策划、电子竞技赛事，培训运动员、教练员、裁判员及从业人员，经营地址为某市某路22号二楼。在案件调查过程中，中心认为根据职权法定的原则，某市工商局对中心没有管辖权，提出如下三点理由：一是从企业的性质看，其为民办非企业单位，不属于互联网上网服务营业场所管理条例第二条规定的“互联网
15、上网服务营业场所”(指通过计算机等装置向公众提供互联网上网服务的网吧、电脑休闲室等营业性场所)的范畴；二是从经营范围看，其依法登记的经营项目，必须借助局域网或互联网进行，作为非营利性机构，其无需再向其他部门申请其他证照即可开展经营；三是从管辖范围看，即使其进行营利性经营的行为，根据民办非企业单位登记管理暂行条例第四章的规定，亦应由登记机关(民政部门)管辖处理。行政处罚法第二十条“行政处罚由行为发生地的县以上行政机关管辖”、28号令第五条、第六条第一款关于“行政处罚由违法行为发生地的县级以上工商行政管理机关管辖”、“市工商行政管理机关依职权管辖本辖区内发生的案件”。首先，对于民办非企业单位的违法行为，民办非企业单位登记管理暂行条例并未排除有关国家机关依法进行监管。该条例第五条、第十九条以及第二十五条规定，民办非企业单位从事营利性经营活动的，由登记机关(即民政部门)依法处罚；第二十六条规定“民办非企业单位的活动违反其他法律、法规的，由有关国家机关依法处理”。也就是说，对于民办非企业单位这个特殊主体的违法行为，登记机关有权管辖，同时有关国家机关也可依法管辖。其次，互联网上网服务营业场所管理条例并没有将民办非企业单位排除在该条例管辖之外。该条例第七条规定，“未经许可，任何组织和个人不得从事互联网上网服务经营活动”。中心作为民办非企业单位，亦属于该条规定的“任何组织和个人”的范畴，未
