《【精选】“董事提名权限制”》由会员分享，可在线阅读，更多相关《【精选】“董事提名权限制”（31页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、“董事提名权限制”反收购措施的法律问题研究目前，我国在“董事提名权限制”反收购措施的立法上还存在很多不足，甚至可以说与发达国家还有很大的差距，因此，我们应当在不断的实践中寻找有利于自身的发展模式。 中文摘要 上市公司在中国的出现，是中国经济体制不可逆转的具有里程碑意义的变革。从 1990 年底上海证券交易所和深圳证券交易所诞生至今，上市公司在中国已有了二十多年的历史。 由于股权分置改革为公司的大股东提供了大量的财富增值的机会，公司控制权市场也将逐步形成，随着我国经济的不断发展，金融危机过后必然引发新一轮的收购与反收购浪潮，在成熟的市场经济国家，以及多数证券市场发达的国家大多是通过立法或者判例对
2、目标公司的反收购行为进行规制。目前，我国在“董事提名权限制”反收购措施的立法上还存在很多不足，甚至可以说与发达国家还有很大的差距，因此，我们应当在不断的实践中寻找有利于自身的发展模式。 公司的收购是通过购买一个公司的股权来获得该公司的控制权的行为，无论是有限责任公司还是股份有限公司， 公司法都赋予了公司股东比较充分的权利，股东行使权力是通过出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。这样就使得大股东可以利用自己的投票权来选择对自己有利的管理者，从而达到控制公司经营的目的。股份公司的这种组织结构本身就含有公司实施反收购的可能性。由于这种收购常常有违目标公司经营者的意愿，因此，实践中，一些公司通过在
3、修订的公司章程中置入反收购条款，达到狙击潜在并购方的目的。在修订章程时，这些上市公司都有一个偏好：在董事提名权上作文章，以限制潜在并购方获得控制公司的话语权。目前，上市公司在章程中就“股东提名董事人数等方面”加入限制条款是否合法，在理论界和法律实务界尚存很多争论。本文在前人研究的基础上，主要通过对我国具体的反收购实践和立法现状进行分析和研究，并且借鉴欧美发达国家成熟的立法经验，对董事提名权的法律问题利用实例进行论证。全文共分为五章，第一章，引言；第二章,公司章程自治与设置“董事提名权限制”条款的限制；第三章， “董事提名权限制”反收购措施的相关理论；第四章，国内外对反收购条款决定模式的选择和应
4、用；第五章，国内外对反收购条款决定模式的选择和应用。 关键词：反收购措施 董事提名权限制 上市公司 控制权 1 引言 1.1 问题的提出 在 1998 年著名的大港收购爱使案例中，爱使公司章程中的反收购条款成为当时焦点。爱使公司章程规定：“进入公司董事会的股东必须具备以下两个条件，一是需要持股的时间不少于半年；二是合并持股比例高于 10%。 ”所以，当“大港”最后取得了控制股权时，还是没法进入公司的董事会，也就无法控制公司的运营。本案中，当大港作为收购方已经占有 10的股份时候，意味着他已经成为绝对的第一大股东，爱使在公司章程当中规定了反收购条款，这个条款是要约束或者限制未经公司管理层同意，就
5、敌意的进入公司的收购者，即便是大股东，但是敌意收购者要推选在董事会中的利益代表，要指派自己的人出任董事，需要等待至少半年以上，章程明确规定必须有持股时间半年以上股东才能向董事会推荐董事候选人，并且要求持股 10以上，三年换届一次，新当选的董事不得超过董事会全体人数的二分之一，像类似的条款，在英、美国家称为分期和分级的董事会条款或董事提名权限制条款，即便对方持有公司中很大比例数量的股份，但是短期内仍不能安插自己人到公司中去，既然不能安插自己人到公司去，意味着没有办法控制公司的决策，也没有办法进一步和被收购的公司做关联交易，使得收购方收购公司的积极性大打折扣。 有学者指出爱使章程第 67 条第 1
6、 款规定的：“董事会在听取股东意见的基础上提出董事、监事候选人名单。董事、监事候选人名单以提案的方式提请股东大会决议” 。 是把董事提名权完全垄断在现有董事会之手，而把股东的董事提名权剥夺得一干二净。公司章程把股东行使董事提名权的持股要件规定为 10，不仅与上市公司章程指引第 57 条规定的 5相差悬殊，而且与保护中小股东权益的原则离得太远，其不正当性、不公平性不言自明，应当确定为无效。至于把投票代理权排斥在 10的持股比例之外，更是对股东权益的不当侵害，理应解释为无效。 严格限制股东的提名权是董事会常用的反收购技巧之一。董事一般由股东、董事会提名，目标公司的董事一般都是收购实施前的大股东或者
7、由大股东提名的，董事会提名是最常见的。一旦发生控制权之争，董事会就利用章程的不明确之处或空白来剥夺收购人的提名权。大港收购爱使的努力遭到了爱使董事会强有力的反抗， “爱使股份”相当巧妙的在其公司章程中设置了 “董事提名权限制”条款，可以看出公司董事会已经做好准备应对可能发生的收购事件，最终而言，董事候选人名单最终仍由现任董事会确定。该条款类似于西方国家资本市场上用于反收购的“驱鲨剂”条款，对于这样的条款在我国法律上的性质，以及是否有相应的规制手段都没有加以明确。 笔者认为大港收购爱使一案，反映了我国与公司并购相关的法律规范已落后于现实的需要。在上市公司生产经营形势恶化，效益大幅下降，管理者无力
8、乏天时，应当加快企业兼并重组推进力度，因而，需要本着从促成收购成功的角度出发，制定较为严格的限制反收购法律，以尽快使有经营管理能力的人代替现有经营不善的管理人员，在这一过程中还应注意维护股东和投资人利益。因此，探讨“董事提名权限制”反收购措施存在的价值、公司章程自治和董事提名权是否符合公司法精神的问题是本文的中心。 1.2 已有文献的简要评述 笔者参考的文献首先立足本国有关收购与反收购的具体法律规定，其次是国外相关著作关于反收购措施的研究，再次是实践中一些著名的判例作文本文的参考，最后是国内学者在该课题上的相关理论著作。 目前，我国有关上市公司收购行为的法律、法规主要有原来施行的股票发行与交易
9、管理暂行条例(以下简称股票条例)以及 1999 年 7 月 1 日开始施行的证券法和 2005 年 10 月 27 日修订的公司法 。但是公司法和证券法对目标公司采取反收购措施的内容和监管部门的监管措施并未明确。 证券法第 78 条规定， “上市公司收购可以采取要约收购或者协议收购的方式” 。我国上市公司的股权结构可以分为社会公众股（即流通股）与国家股和法人股（即非流通股） 。在目前我国上市公司资产重组的实践中，对社会公众股主要采取要约收购方式，对国家股和法人股则主要采取协议收购方式。原来施行的股票条例与目前实施的证券法的规定有所不同。 证券法明确规定，上市公司收购的主体是投资者，可以说，无论
10、是自然人还是法人，均可以具备收购主体的资格，都应享有同等的投资选择权。而根据股票条例第 46 条规定，任何个人不得持有一家上市公司 5以上的发行在外的普通股。根据法律与条例位阶冲突应当适用前者，这样对自然人不得作为收购主体的不合理限制就被取消了，意味着上市公司收购主体开始多元化，这就使得个人收购上市公司成为一种可能。 公司制创立初期，亚当斯密在国富论中曾指出：“在钱财的处理上，股份公司的董事为他人而尽力，而私人合作公司的伙员，则能为自己打算。像私人合作公司的伙员那样用意周到，那是很难做到的这样，疏忽和浪费，成为股份公司业务经营商多少难免的疑窦。 ” 在公司面临收购的环节上，也存在利益最大化的问
11、题，核心是对公司控制权的争夺，主要表现在公司管理层（董事会）的作为上， 有研究机构研究表明：收购完成的三年内，目标公司的董事中有一半人会失去工作。在这种利益博弈中，收购与反收购之战最终还是打响了，自现代企业制度产生后，无论是法律理论还是经济学理论，均认为公司所有权与经营权可以分离，由此导致公司的经营管理者有可能获得对公司相关事务的决策权，即公司的实际控制权有可能成为经营者所拥有，而作为出资人的股东则可能更多的只拥有财产收益权和分配权。 证券法79 条第一款规定：“通过证券交易所的交易，投资者持有一个上市公司已发行的股份的 5%时，应当在该事实发生之日起 3 日内，向国务院证券监督管理机构、证券
12、交易所做出书面报告，通知该上市公司，并予以公告；在上述规定的期限内，不得再行买卖该上市公司的股票” 。 股票条例也规定，潜在收购者在发出收购要约前，应当事先向中国证监会、证券交易所提交上市公司收购报告书，并在提交收购报告书之日起 15 日后，公告其收购要约。收购要约的期限不得少于 30 日，并不得超过 60 日。 证券法为了支持和鼓励公司开展并购活动，将该比例提高为 5%。持股比例的提高可以减少公告的次数(由原来公告 13 次减少为目前的 5 次)，降低了收购的风险和成本，增强了潜在并购者在收购过程中的可操作性。 股票发行与交易管理暂行条例第 7 条规定：“被收购公司的控股股东或者实际控制人不
13、得滥用股东权利损害被收购公司或者其他股东的合法权益。被收购公司的控股股东、实际控制人及其关联方有损害被收购公司及其他股东合法权益的，上述控股股东、实际控制人在转让被收购公司控制权之前，应当主动消除损害；未能消除损害的，应就其出让相关股份所得收入用于消除全部损害做出安排，不足以消除损害的部分应当提供充分有效的履约担保或安排，并依照公司章程取得被收购公司股东大会的批准。 ” 笔者还着重参考了在收购与反收购有着成熟经验的英美等发达国家和地区的相关的理论，本文主要讨论的是董事提名权限制反收购措施的合法性判断与合理性的探讨，因此，笔者针对国外的法律规定进行必要的分析，与我国的具体实践相结合，以期在我国现
14、行法的基础上能提出更加完善的立法建议。其中美国联邦政府对公司收购进行法律干预的立法主要是威廉姆斯法 。规定了在收购人和目标公司管理层之间保持中立，要求收购人和目标公司管理层遵守严格的披露要求和一系列的实体要求，从而保证目标公司的股东能够获取充分的信息以进行合理的决策。英国关于公司反收购的法律规范主要表现在 收购与兼并城市法典和判例法中的相关规定。 城市法典在基本原则中明确表明，“如果一项要约已经向受要约公司的董事会发出,或受要约公司董事会有理由相信要约即将发出,那么受要约公司的董事会就不得在未经股东大会批准的情况下，对公司事务采取任何行动，从而使得收购不得成立。 ” 可以看出，美国法是以董事会
15、决定为中心的模式，而英国法是以股东会决定为核心的模式，二者各有所长。但可以肯定的是，两国都对反收购措施作出了具体的规制，明确了责任的主体，公司的管理层为了防止公司被收购之后丧失控制权和优厚的待遇，采取各种手段阻止收购的继续进行，其中重要的手段就是在公司章程中设置限制性的条款，也就是国外所谓的“驱鲨剂”条款，这样强力的措施一方面可以防止公司被收购，但是另一方面也要看到对于其他股东以及单位的员工是否造成了损害，这就要对这种反收购措施进行必要的限制，在一定程度上限制董事会在反收购过程中滥用权力的行为，在这一过程中英美法分别以忠实义务和注意义务为核心构建了完整的义务体系。 自 20 世纪 80 年代后
16、，随着全球化进程的不断加快，信息技术的革新，各国的资本市场不断发展，反收购措施也是层出不穷，我国由于实行公司制只有十多年，对于公司收购的规定更是经历了从无到有，从模糊到清晰的过程。尽管如此，理论还是不够成熟，实践的发展却突飞猛进，因此，我国理论还需要借鉴国外先进的立法例，使我国公司法发展理论联系实际，并驾齐驱，为即将发生的收购与反收购浪潮提前做好理论指导，疏堵结合，共同创造和谐、成熟的市场经济环境。 1.3 研究方法及创新点 本文的创新之处在于对“董事提名权限制”条款的法律问题从合法性判断与合理性方面进行探讨。同时认为应该将反收购限制控制在一个适度的范围，以期发挥其积极作用，这也颠覆了以往认为不是一味压制就是放任其自由发展的态度。在文章的末尾提出了反收购立法原则和可行性的建议，从限制管理层对反收购的滥用到中小投资者的权益，使得反收购行为开展有法可依，也使得广大股东在对抗恶意收购中维护了自身合法的权益。 本文主要采取比较研究
