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1、,第 一 讲 西方两大刑法学派,（刑事古典学派、刑事实证学派）,第一节 古典学派的刑法理论,古典学派也叫旧派，我们通常称其为刑事古典学派，是资本主义上升时期反映资产阶级思想和刑事政策的刑法学派。,十八世纪中叶，欧洲资产阶级在经济拥有相当实力，但在政治上没有地位，广大人民包括资产阶级还处在封建专制的政治制度、法律制度的统治之下。资产阶级,一、概述,的进一步发展受到封建制度的严重束缚，一批启蒙思想家适应时代的要求，对封建专制制度进行了抨击，他们的先进理论唤起了人们的觉醒。反对封建制度，要求权利自由，成为广大人民的呼声，刑事古典学派就是在这样的历史条件下产生的。,其代表人物在前期有贝卡利亚(Cesa
2、-re Beccaria,17381794)、费尔巴哈、康德、黑格尔；后期代表人物有宾丁、贝林格等。,刑事古典学派有前期刑事古典学派与后期刑事古典学派之分,刑事古典学派的主要观点如下：,（一）罪刑法定主义,古典学派坚决犯罪封建的罪刑擅断，极力主张罪刑法定主义。他们主张的罪刑法定主义，思想背景有三个不同的思想所形成，即人权思想、平衡理论（心理强制说）和权力分立理论。,（二）罪刑相适应原则,古典学派反对封建的重刑主义，提倡罪刑相适应的原则，贝卡利亚明确提出“刑罚与犯罪相对称”。他主张，犯罪行为有一个从最严重犯罪到最轻微犯罪顺序排列的阶梯，那就需要一个由重到轻的刑罚阶梯，互相对称，勿乱其序；否则就不
3、符合正义。据此，他认为，未遂与既遂，刑罚也必须不同；在共犯中，根据罪行轻重，刑罚也应有所区别。,又如，边沁在其立法理论刑法典原理中，对“罪刑相称”专章论述，提出计算这个原则的五个规则。,（三）刑罚人道主义,所谓刑罚人道主义，是指不应给受刑人过多的痛苦的主张。古典学派抨击封建主义的残酷刑罚，倡导刑罚人道主义化。,贝卡利亚,主张刑罚应当宽和，“只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它的效果。除此之外一切都是多余的、蛮横的。”,贝卡利亚在批评刑罚的残酷性后指出：“刑罚的残酷性还造成两个同预防犯罪宗旨相违背的两个有害结果：”,“第一，不容易使犯罪与刑罚之间保持实质的对应关系；第二，严酷的刑
4、罚会造成犯罪不受处罚的情况。”,贝对死刑持否定态度，提出在法制国家里彻底废除死刑的思想“滥施极刑从来没有使人改恶从善。这促使我们去研究，在一个组织优良的社会里，死刑是否真的有益和公正，人们可以凭借怎样的权利来杀死他的同类呢？”,边沁,主张刑罚应该宽和,边沁认为当通过更温和的手段可以获得同样效果时，适用刑罚就是过分的。如果刑罚之恶超过罪行之恶，就是以较大恶之代价消除较小之恶。,（四）意志自由论,古典学派认为，“一、凡是人达到一定年龄时精神上有异状者（疯癫、白痴、暗哑者）与精神未充分发达者外，任何人都有为善避恶的自由意志；二、犯罪是”,“恶，而有自由意思的人尽管能够避之而竟敢实施之，所以，犯罪也是
5、出于自由意思。”,康德认为人是有理性的，人的意志是自由的，犯罪就是有自由意志的个人违反理性的绝对命令的行为。,（五）道义责任论,古典学派以主张道义责任论为其重要特点 日本学者久礼田益喜概括这一特点时指出：“由于犯罪是出于自由意思，所以有自由”,“意思者对犯罪负有责任（道义的责任论）”,康德也明确提出了责任原则，他认为人既然有选择行为的自由意志，竟避善从恶而犯罪，从道义的立场上，就不能不使行为负担责任。,（六）客观主义,客观主义认为：由于有自由意志者的精神状态所有的人都是一样的，所以犯罪,的大小轻重依所实施的犯罪行为（客观的事实）的大小轻重而定，刑罚亦应适应之而科处。这是古典学派的重要特点之一。
6、,贝卡利亚主张：刑罚的轻重应与犯罪的危害大小相当，也就是说，判刑应当根据犯罪行为的客观危害情况而定。,费尔巴哈认为犯罪是对权利的侵害 黑格尔认为犯罪是真正的不法,刑罚目的一般预防,对古典学派的总体评价,二、贝卡利亚的刑法思想,切萨雷.贝卡利亚,贝卡利亚是意大利刑法学家,古典学派的创始人和代表人物，1738年3月5日出生在意大利米兰一个贵族家庭，1794年11月28日因中风在米兰家中去世。1764年出版不朽著作论犯罪与刑罚，这是人类历史上第一部系统阐述犯罪与刑罚问题的著作，当时只有26岁，该书被翻译成20多种文字，在18世纪末，该书的版本不下60种。,贝卡利亚的主要刑法思想如下：,（一）罪刑法定
7、主义思想,18世纪法国启蒙思想家的社会契约论是贝卡利亚构建其犯罪与刑罚理论的基石。,社会契约论离群索居的人们被连续的战争状态搞的筋疲力竭，也无能里享有朝不保夕而变得空有虚名的自由，法律是把这些人联合成社会的条件。人们牺牲一部分自由是为了平安无犹地享受剩下的那部分自由，让度出来的这部分自由总和起来，就形成一个国家的君权。,社会契约论,君主就是这一份份自由的合法保存者和管理者。贝卡利亚在社会契约论的基础上揭示了刑罚与惩罚权的来源： 既然人们出让一部分自由出于无奈，那么，每个人都自然希望牺牲较少的自由，只要足以让社会保护自己就够了。这些较少的自由的集合就形成了社会刑罚权。而为了防止有些人试图夺回自己
8、的那份自由，甚至霸占别人的自由，“需要有些易感触的力量来阻止个人专横的心灵把社会法律重新论为古时的混乱之中，这种最易感触的力量就是对触犯法律者所规定的刑罚。”,既然刑罚是社会契约的产物，是社会成员让度出来的权利，那么，关于什么是犯罪与刑罚这样一些问题的解决必须符合全体社会成员的意志。贝卡利亚推出了罪刑法定的思想：,第一、只有法律才能规定犯罪及其刑罚,第二、必须有独立的司法官员来判定犯罪事实，适用刑罚,第三、严酷的刑罚违背了公正和社会契约的本质； 第四、刑事法官没有解释刑事法律的权利，否则，司法者就变成了立法者； 第五、法律条文应当明确、公开。“了解与掌握神圣法典的人越多，犯罪则越少。因为，对法
9、律的无知和琢磨不定，无疑会帮助欲望强词夺理。”,第六、凡法律上规定对犯罪的刑罚，对任何犯罪人，都必须平等地不可避免地适用。刑罚不能因身份不同而异，也不得用司法权以外的权力来妨碍司法权的正确行使。,（二）双重预防的刑罚目的观,首先，贝卡利亚对报应刑论持彻底否定的态度，明确指出：“刑罚的目的既不是摧残、折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行。”,报复论、赎罪论,其次，贝卡利亚主张刑罚的目的仅仅在于预防犯罪，并表明了双重预防的思想： 贝说：“刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民、并归戒其他人重蹈覆。”,（三）追求最佳效果的刑罚适用原则,贝卡利亚在论犯罪与刑罚的最后一段文字，概括了他的思想：
10、“刑罚应该是公开的、及时的、必需的，在既定条件下尽量轻微的，与犯罪相对称的并由法律规定的。”他强调了适用刑罚的一些原则：,1、刑罚与犯罪相适应原则,2、刑罚及时性原则,刑罚的及时性是指，刑罚应当在犯罪发生后，尽可能短的时间迅速到来，贝卡利亚认为：“刑罚的适用越是迅速及时，就越是公正有效。”,3、刑罚的不可避免性原则,该原则也称为刑罚的确定性、必然性、或必定性原则。基本精神是：要通过适用刑罚，建立起刑罚是犯罪必然结果的观念。,列宁曾指出：“有人早就说过，刑罚的防范作用决不在于刑罚的残酷，而在于有罪必究。”这里所指的就是贝卡利亚刑罚确定性与必定性原则。,“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性
11、，而是刑罚的必定性，这种必定性要求司法人员谨守职责，法官铁面无私，严肃认真，而这一切只有在宽和法制的条件下才能成为有益的美德。”贝卡利亚,（四）在法制国家里彻底废除死刑的主张,从几个方面论述废除死刑的必要性：,1、死刑违背了社会契约,2、死刑不能产生最佳的威慑效果,3、死刑会引起人们对受刑者的怜悯,4、死刑给人们提供残忍的榜样、会毒化人们的心灵,5、死刑一旦发生错误是无法挽回的,第二节 近代学派的刑法理论,近代学派，又称实证学派或者新派，是资本主义向帝国主义转变时期反映资产阶级刑法思想和刑事政策的刑法学派。由于它晚于古典学派，相对于古典学派而言，称为近代学派。由于古典学派被称为旧派，相对而言，
12、近代学派又称为新派。 当时由于自然科学发达，自然科学的研究方法影响很大，近代学派也都采用“实证”的方法进行研究，所以，又称为实证学派。,近代学派简介,近代学派有人类学派与社会学派之分，在我国刑法理论中，通常称刑事人类学派和刑事社会学派。,刑事人类学派重视犯罪的生物学原因，创始人为龙勃罗梭，所以，又称龙勃罗梭派。主要代表人物有意大利的菲利和加罗法洛。,刑事社会学派，重视犯罪的社会原因，一般只谈到其主要代表人是德国学者李斯特。至于何人创始，很少有人论及。日本学者久礼田称古典学派为旧派，人类学派为新派，而将社会学派作为折衷学派。,产生于19世纪后半期,近代学派代表人物的刑法学说都以实证主义为理论基础
13、，他们的学说可以归纳为几个方面：,（一）犯罪原因论,实证学派重视研究犯罪产生的原因，但是都有哪些原因，各学者观点不一：,凯特莱,主张用社会学方法研究犯罪，认为犯罪的原因不在与个人，而在社会；,龙勃罗梭,用生理学和隔世遗传的原理解释犯罪的原因，主张犯罪的原因在于犯罪人先天的身体构造不同于常人。,先天构造异常理论,菲利的三元犯罪原因论,无论何种犯罪行为由微小至最残忍者，不外体质的、地理的及社会的三种原因相互作用的结果。,李斯特的二元论,认为犯罪原因有社会原因与个人原因，并强调社会原因。将贫穷看成培养犯罪的最大基础。,（二）意思必至论或决定论,近代学派反对古典学派意思自由的观点，主张世界上任何事情都
14、受因果法则的支配，犯罪现象也不例外。认为“我们的行为”依我们身体上的要素与我们的环境的要素的竞合而左右，从而为之的意思也依此等要素是必然的自然而然的因果，而我们没有成为意思自由之物。,龙勃罗梭认为行为人先天的身体构成不同于常人，因而决定他必然实施犯罪。,菲利指出，犯罪自有其自然的原因，与犯罪人的自由意志无关,（三）社会责任论,近代学派认为犯罪人 之所以要承担刑事责任，不是出于道义上对他应加以谴责，而是为了防卫社会的需要。,龙勃罗梭看来，犯罪是对社会的侵害，为了保卫社会国家的利益，国家必须对犯罪人科处刑罚。 菲利认为，刑事责任的产生，非道义上的谴责，而是因为行为人既然作为社会一员生活着，对其危害
15、社会的行为自应负担责任。,（四）主观主义或人格主义,近代学派反对古典学派的客观主义或事实主义，认为犯罪人性格如何，是科刑的最重要标准。,龙勃罗梭认为：犯罪是由犯罪人各自不同的生理的、心理的特征所构成，因此，犯罪人的主观危险性是各不相同的，所以对犯罪人判处刑罚的轻重，不能根据犯罪行为即犯罪事实的大小来确定，而是根据犯罪犯的人身危险性的大小来决定。,李斯特认为：刑罚处罚的中心归结为犯罪人，特别是他的性格或心理状况，认为应以犯人的性格、恶性、反社会性为标准，个别地量定刑罚。,（五）目的刑主义,近代学派反对古典学派的报应刑主义，认为刑罚不是对犯罪的报应，而是追求一定的目的的。,李斯特认为：刑罚的目的是
16、保护个人的生命、身体、财产、自由、名誉的利益和保卫国家的存在安全和统治利益。换言之，刑罚是以预防再犯，防卫社会为目的。,久礼田益喜教授概括目的刑意义时指出：“刑罚不单是作为对犯罪的报应而科处之，要考察犯罪人的性格及围绕犯人的社会情况为了使该人将来不再犯罪而科处之。”,可见、近代学派主张的目的刑是特殊预防。,无论龙勃罗梭、菲利、加罗法洛或者李斯特，都对犯罪人进行了分类，主张对不同的犯罪人适用不同的刑罚，以便预防再犯，防卫社会。,（六）保安处分论,所谓保安处分，指以犯罪的反复的危、危险性为基础，为了社会的保安，作为对刑罚补充由法院宣告的强制处分。,菲利认为，作为镇压手段的刑罚具有一种消极的价值，因而他主张采用刑罚的代替措施。这种代替措施就是保安处分。,1921年，菲利在他起草的“意大利刑法典草案”（又称菲利草案）中，提出取消责任与刑罚的概念，而以，“危险性与制裁”取代之，因此，菲利草案被称为“没有责任与刑罚的刑法典”。,新旧两派的分歧，久礼田益喜归纳五个方面：,一、旧派基于意思自由论
