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1、刑法总论,1,刑法总论讲义 主讲人： 詹红星,刑法总论,2,第一编 刑法论 第一章 刑法和刑法学的概念 第一节 刑法的范畴 一、刑法的概念、渊源和分类 刑法的概念：Criminal law犯罪法 、Penal law刑罚法 学说： 犯罪与刑罚说 犯罪、刑事责任与刑罚说 犯罪与刑事责任说 通说：规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律 讨论：治安管理处罚行为 刑法调控对象 保安处分 刑法调控手段 刑法是规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律规范的总和,刑法总论,3,2.刑法的渊源： 刑法典 单行刑法 一般渊源（普通渊源） 附属刑法 民族自治区刑法 特别渊源 特别行政区刑法 3.刑法的分类 广义刑法与狭义刑法 普通
2、刑法与特别刑法 形式分类 形式刑法与实质刑法 固有刑法与行政刑法 (2)性质分类 权威刑法与自由刑法 侵害刑法与意志刑法 行为刑法与行为人刑法 国内刑法与国际刑法,刑法总论,4,二、刑法的制定、修改和发展 1.刑法的制定： 制定根据： A法律基础：宪法 宪政: 民主、人权、平等 讨论： 违宪审查 B实践根据：我国国情和抑制犯罪的实践经验 社会结构 社会组织 社会意识 制定模式： A立足本土 B创造移植,刑法总论,5,2、刑法的修改： (1)修改的技术：修订、修正、修改 (2)修改的启动：立法前瞻型 司法演进型 3、刑法的发展： 国际化趋势 打击腐败、国际犯罪 人权化趋势 重刑主义 保安处分,刑
3、法总论,6,三、刑法的目的、性质和地位 刑法的目的 外国： 法益保护说：刑法的目的是防止对合法权益 的侵害，从客观上重 视行为所导致的法益侵害后果 规范维护说：刑法的目的是对刑法规范的维护，从主观上重 视行 为反映出的社会危险性，具体分为: A.保障社会伦理说 B.保障规范同一说 整体目的宪法目的 我国 刑法目的：保护合法权益 各章目的 各条目地 刑法任务： 保护政权和社会制度 （刑法第2条） 保护公共财产和私人财产 保护人身权利和民主权利 维护社会和经济秩序,刑法总论,7,刑法的性质： 讨论： 规制内容的特定性 法益保护的广泛性 制裁手段的严厉性 部门法律的补充性 其他法律的保障性 刑法的地
4、位 刑事法民事法 实体法程序法 基本法根本法 公 法私 法 强行法任意法 司法法行政法,刑法总论,8,四、刑法的价值、观念和机能 刑法的价值 秩序：外发秩序强制 内生秩序诱导 正义：平等(立法形式平等、司法实质平等) 公平(罪行均衡) 讨论：重刑化与轻刑化 罪行均衡与刑法个别化 正当： A.正当理论：报应正当论 预防正当论 折衷一体论 B.正当内涵：目的正当 内容适正 (3）自由,刑法总论,9,2.刑法的观念 传统国家主义、威权主义刑法观 工具主义：刑法是镇压工具 万能主义：调控范围、刑罚投入边际效应 现代民权主义刑法观 人本主义：关爱人、尊重人、促进人、保护人的人文 谦抑主义： A.补充性
5、（双刃剑、界限内缩、最后手段） B.片断性 （严重侵害、刑事政策、成文法局限性） C.宽容性 （诉讼经济、刑罚目的、处罚必要） 格言：最好的社会政策就是最好的刑事政策（李斯特） 讨论1：同性恋、通奸、吸毒等无被害人犯罪 讨论2: 观看黄片 刑法观念的转变 工具性目的性 镇压性建设性 义务性权利性 强制性教育性 惩罚性维护性 万能性有限性,刑法总论,10,3.刑法的机能 行为规制机能：行为评价机能、意思决定机能(导向机能) 法益保护机能：保护法益不受犯罪侵害与威胁的机能 自由保障机能：保护个人自由不受国家刑罚权不当侵害机能 格言：刑法既是善良人的宪章，又是犯罪人的宪章,刑法总论,11,五、刑法的
6、规范、体系和解释 1、刑法规范：国家制定或者认可并由国家强制力保证实施的，禁止人们实施犯罪行为、命令人们履行义务以免犯罪，指示司法人员如何认定犯罪和追究刑事责任的法律规范。 行为规范和决意规范 一般人 刑法规范 裁判规范和评价规范 司法者 法益保护规范和文化伦理规范立法者 2、刑法体系： 演变过程：稀疏完备 我国的刑法体系：编则（总则、分则、附则）章节条款项目。 (3) 刑法条款：前段、中段、后段和但书（以但是予以提示的对前段内容作出相反、例外、限制或补充规定的后段文字）,刑法总论,12,3、刑法的解释 1.解释的必要性（刑法条文简约、概括，必须通过具体解释以适用具体案件） 用语的边缘模糊性和
7、语言的多义性 讨论：日常概念、规范概念和价值概念。例如：凶器、淫秽、重大结果 条文的简短性和概括性 例如：国外杀人罪与我国杀人罪的比较 刑法的相对稳定性与惩治犯罪的现实需要的矛盾 理解：命令可以根据情况不同而更改，法律不可随意更改，必须有一定的预见性和稳定性 。而犯罪形式是不断翻新的，为了保护人民的安全，就应当把刑法条文相对狭小的语词空间通过解释扩大。,刑法总论,13,2.解释的概念（根据立场不同分类） 主观说：发掘阐明立法原意； 客观说：阐明说明客观意思（根据社会现实加以解释） 折衷说：以主观解释为主客观解释为辅的立场 以客观解释为主主观解释为辅的立场 评论：1、立法原意不明确 2、起草者成
8、为权威易导致人治 3、有利于避免成文法的局限性 4、并不违反罪刑法定主义 3.解释的效力 有权解释：立法解释 司法解释 讨论：立法解释的限度 司法解释的泛化 无权解释（学理解释） 4.解释的方法 文理解释（语意分析） 论理解释（扩大、缩小、当然等多种解释方法） 例如：贿赂、以下、杀人,刑法总论,14,第二节 刑法学的范畴 一、刑法学的体系 刑事事实科学 刑事侦查学 犯罪学 刑事政策学 刑 事 刑事诉讼法学 法 注释刑法学 学 刑事立法学 理论刑法学 研究体 刑事规范科学 哲学刑法学 方法 系 全体刑法学 实体刑法学 中国刑法学 刑罚执行学 外国刑法学 研究 历史刑法学 对象,刑法总论,15,刑
9、法概述 刑法论 刑法的基本原则 刑法的效力范围 犯罪概念 积极要件（客体客观主体主观） 刑 刑法总论 犯罪论 犯罪构成 消极要件（排除犯罪性行为） 法 停止形态 犯罪形态 共犯形态 学 罪数形态 刑事 刑罚论 观念、种类、裁量、执行、消灭 体 责任论 保安处分 种类、宣告、执行、消灭 系 侵害个人法益的犯罪 刑法分论 侵害社会法益的犯罪 侵害国家法益的犯罪,刑法总论,16,二、刑法学的历史 复仇古代 峻刑中世纪 博爱近代 科学现代 福利当代 古代刑法以神意、复仇、酷刑为特征；中世纪刑法以神学、罪刑擅断、峻刑为特征；近代刑法又分为博爱时代、科学时代，分别以罪刑法定、刑罚人道和刑罚救治、预防犯罪为
10、特征。当代刑法以个人与社会并重、相对罪刑法定、刑罚与保安处分并存为特征，规范责任、新社会防卫论、人格责任论、报应主义与目的主义相结合等思想理论居主导地位。 三、刑法学派 1.旧派（刑事古典学派） 前期旧派 18世纪中期至19世纪中期以社会契约论、自然法思想为基础在否定封建刑法的过程产生，主张自由意志、行为主义、道义责任、一般预防,刑法总论,17,代表人物：贝卡利亚论犯罪与刑罚 费尔巴哈（现代刑法学之父） 边沁 泷川幸辰 后期旧派 在前期旧派的基础上反驳新派而形成，由于受黑格尔学派影响，与前期旧派相比具有明显的国家自由主义的倾向 代表人物：宾丁、贝林格、毕克迈耶、迈耶,刑法总论,18,2. 新派
11、（刑事实证学派）：19世纪中期以后在对旧派的批判中产生。 （a.旧派不能很好的扼制犯罪的行为，对累犯、青少年犯罪、常习犯、常业犯等束手无策,导致社会防卫呼声高涨；b.实证哲学导致犯罪学的发达和实证方法的采用） 刑事人类学派：龙勃罗梭：提出“天生犯罪人论” 菲利：犯罪三元论 犯罪饱和论 刑罚替代措施 (2)刑事社会学派：李斯特： 社会责任论 教育刑论,刑法总论,19,三、刑法学的理论 旧派观点 1、非决定论（人是自由的，人有自己选择行为的能力） 2、客观主义（重视客观行为及行为后果）例如：偶然防卫 3、道义责任论（行为人应当基于道义承担责任） 4、报应刑论（应当利用刑法是对犯罪的报应） 5、一般
12、预防论（刑法应当对社会上的一般人进行威慑） 6、刑罚与保安处分的一元论 新派观点： 1、决定论（人是不自由的，受制于自然、社会等因素） 2、主观主义（客观行为是行为人人身危险性的征表） 3、社会责任论（刑法是对犯罪人的性格危险性的防卫手段） 4、目的刑论（应当利用刑法来改善犯罪人） 5、特别预防论（刑法应当对犯罪人进行威慑） 6、刑罚与保安处分的二元论,刑法总论,20,第二章 刑法的基本原则 第一节 罪刑法定原则 一、基本含义: Nullun crimen sine lege und nulla poena sine lege 1.费尔巴哈： 法无明文规定不为罪 法无明文规定不处罚 2.我国刑
13、法第3条：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑； 法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。 二、历史渊源： 1.发展过程：产生动摇确立 法治原则：1215年大宪章1628年英国权利请愿书 1789年法国人权宣言 法律制度: 1788年美国宪法修正案 第1条第9款、1791年修正案第5条 1810年法国刑法典德国基本法第103条第2款 国际法则:世界人权宣言公民权利和政治权利国际公约 2.发展阶段： 动因：经济生活变迁成文法律局限 严格规则主义自由裁量主义 变迁：绝对罪行法定相对罪行法定,刑法总论,21,三、理论基础 1.思想渊源： 启蒙思想家的自然法理论 人性假设 契约受让 孟德斯鸠的三权分立学说 费尔巴哈的心理强制说 经济人 2.理论根据： 民主主义思想：刑罚的范围和程度必须由人民决定 人权保障思想： 生存权 保障不受他人侵犯 安全保障 自由权 确定自由限度界标消极自由 自由保障 限制立法司法权力积极自由 发展权,刑法总论,22,四、基本内容 1.形式的侧面（传统）： 法律主义（排斥习惯法判例法委托授权） 讨论1：行政规章能否制定罚则？空白刑法规范如何解释？ 讨论2：习惯法、判例法能否成为刑法的渊源？ 大陆法：立法者所颁布的成
