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1、评读法律的概念“法律是什么”抑或“什么是法律”，这是一个自法律诞生以来便纠缠人类至今却未得正解的恼人问题。从历史发展来看，这个问题在西方引发的争论尤甚激烈及持久。以古代中国为代表的东方文明在“什么是法”上打起了太极：法，刑也；刑，律也；律，法也。古代中国有关法之为何的争论，似乎总脱不开刑、法、律三字圈定的窠臼。在这个循环命题下，也许我们获得了体系上的满足，却也总摆脱不了各种外在、内在的限制而日渐模糊了我们对于“法之为何”的认识。然而，西方世界则不同。古希腊的先哲们没能像中国古人般立马将“法”联系与“刑”，给我们来个“法者，刑也，起于兵”之类的形而下描述。反倒从形而上的角度，站在哲学的立场上去探
2、究法的含义。在此，形成了东西方之间关于“法律是什么”的分野。此后，东方关于“法律是什么”的讨论渐衰乃至偃旗息鼓了。而西方关于“法律是什么”的大讨论却如火山喷发般汹涌而出，又如滔滔江水般连绵不绝。在分析实证主义法学出现之前，西方法学界一直为自然法思想所主导。即便是中世纪附庸于神学之时也不例外。作为分析法学的重点抨击对象，我们有必要回顾自然法思想主导下的法学家们对“法律是什么”的认识。观察自古希腊到近代的自然法学家们的著述，几乎少有不将“法”与“理性”联系在一起的。认为“理性即是法”或“经由理性发现的法律”等。不难看出，由于“理性”之不确定性，在此，法的定义也变得虚无缥缈了。也正是在此种背景下，奥
3、斯丁便提出了对“法”进行实证主义研究，并以此种实证研究，最终廓定法律科学的范围。如此，给“法”下一个明确定义，以确定之后研究的范围，便成了实证主义者们的基础工作。作为承继奥斯丁的实证主义者，哈特正是站在奥斯丁的肩膀上，将法律实证主义研究推向又一个高峰。而这本法律的概念堪称哈特的巅峰之作，也较全面地概括了哈特关于“法律是什么”的认识及其对由此衍生出的其他问题的看法。哈特在本书中给我们以全新的观察“法之为何”的视角，他并不像前人那般急于给“法”下一个明确无误的定义，一如奥斯丁所做的那样（把法定义为主权者制定的、以威胁为后盾获得普遍服从的命令）。而是将对法的定义抛给读者，转而将精力放在辨别法的核心要
4、素上。通过对奥斯丁理论的批判吸收和进一步发展，哈特最终提出了自己的“规则论”。 哈特认为，法律其实是这样的：在其中一种类型之规则的规范下（这个类型的规则可以被认为是基本的或初级的类型），不论他们愿意不愿意，人们都被要求去做或不做某些行为。另一种类型的规则规定了人类可以通过做或说某些事，而引人新的、取消或修改旧的初级类型规则，或者以各式各样的方式确定它们的作用范围，或控制它们的运作。作为第二类型的规则主要有变更规则、授权规则和裁判规则。在此，我们将展开对“规则论”的深入分析。法律作为初级规则和次级规则的集合。首先，什么是初级规则呢？哈特认为在我们想象的一个没有立法机构、法院或任何种类之官职的社会
5、，在其中社会控制的唯一手段就是群体对其标准的行为模式的一般态度。这种社会结构便被哈特称为科予义务之初级规则的社会结构。然而，在这种简单的社会中，初级规则不可避免地存在三个缺陷：第一是其具有不确定性；第二是其具有静态性；第三是其具有分散性因而是无效率的。针对这三个缺陷，哈特分别引入承认规则、变更规则和裁判规则作为补救。具体地说，承认规则会指出某个或某些特征，如果一个规则具有这个或这些特征，众人就会决定性地把这些特征当作正面指示，确认此规则是该群体的规则，而应该由社会的压力加以支持。变更规则其最简单的形式就是授权给某个人或一些人，为整个群体的生活或其中某一阶层的人的生活引进新的初级规则，以及废止旧
6、的规则。裁判规则是授权给某些人对于在特定场合中，初级规则是否被违反，作出权威性的决定。自此，我们初步勾勒出了哈特的法律规则体系。这是一个与奥斯丁的法律命令理论彻底决裂同时也异于凯尔森的规范论的新的法理论。不可否认，哈特在前人的基础上，适当吸收以自然法学派为代表的其他学派对实证主义学派的批评观点，糅合出一个他认为足以表示法律的规则说，堪称实证主义法学派的最高峰。那么，哈特的规则说有无可责难之处呢？结合历史以来对哈特学说的诸多批判，哈特的规则说自有不少漏洞值得我们探究。对规则论的最先攻击应是哈特在本书中已作了反击的“形式主义”和“规则怀疑论”。形式主义认为因语言固有的开放性结构，总存在规则模糊的地
7、方或尚未有规则加以规制之处，以此漏洞攻击规则说。而规则怀疑论则从根本上颠覆了规则说，因其根本否认规则之存在，更遑论法律是由规则组成的体系了。面对这两种攻击，哈特认为在应对形式主义上可以充分发挥司法机关的能动性，对规则体系中的漏洞予以弥补。而对于规则怀疑论者鼓吹的法律于法院的裁判中被发现的观点，哈特通过对司法判决能否做到不受规则限制角度予以阐释并进而得出否定的答案。当然，形式主义和规则怀疑论不是我们现在要关注的重点，相比之下，我更愿意从其他角度来找一找规则论的毛病。首先，鉴于哈特站在实证主义的立场，我们自然相信他的学说会带上浓厚的实证主义色彩。因此，哈特会站在如奥斯丁一样的“狭隘”立场来看待法律
8、这一现象吗？奥斯丁的立场之所以被称为“狭隘”，大致是因为他在寻找法律之定义的研究中，单纯将“法”这一现象当作科学中一纯客观的事物加以研究；将法律定义为一个排除外界干扰，自成一体的系统。哈特在这一点上其实与奥斯丁是殊途同归的，这表现在其将法律视为一个规则体系，在这个体系中，充斥着初级规则与次级规则，次级规则中的承认规则赋予初级规则以法的地位。因此，在规则体系中形成了一个封闭的、不与规则之外的事物接触的系统。我觉得这确是值得商榷的。单纯将法律孤立起来，像研究一架机器的内部构造一样研究法律规则体系。这样的做法放在立法学研究上倒尤其可取之处。但在法理研究上这样的做法就有刻意割裂法律与其他社会现象之间的
9、联系，孤立空洞地看待法律之嫌。虽然奥斯丁、哈特在选择这个立场时是经过深思熟虑的，而且他们的目的就是想排除外界因素对其推理的影响。但是，考虑到法律最终以回归社会为其宿命，且绝对意义上法律终究是为人所创、听命于人的。我们即便能假设出一个无人影响的虚拟世界，但在此世界中研究法律与现实中的差距又是如何的大呢？所以，我认为在研究立场上，实证主义者似乎走入了另一个极端。而他们的理论，则带领我们走得更远。但是，我无论如何是不相信在这个规则体系里，我们能获得法理论知识的哪怕是大半。其次，我对于哈特表述的初级规则存有相当的疑问。在哈特的论述中，初级规则是在我们可以想象的一个没有立法机构、法院或任何种类之官职的社
10、会，在其中社会控制的唯一手段就是群体对其标准的行为模式的一般态度。虽然这是一个想象的社会，但我实在找不出理由在这么一个存在着初级规则原始形式的社会，在这么一个群体已经普遍对某种或某类行为有一般性态度表示的社会，竟然会不存在群体一般性认同的部落首领或群体领导一层。即使从现在普遍被接受的进化论反推，人类的先祖和其现在的近亲灵长类动物大致在原始群体组织上是相似的。而我们都知道，灵长类动物尤其是猴子，它们是群居动物。每一家族都有一位首领“猴王”进行统治，同时，猴群中也实际存在着类似于哈特所谓的初级规则一类的规则。之所以举这个例子，一意在质疑哈特之可以想象的理想社会是否存在；二是我认为既然那个理想的社会
11、结构已被打破，那么哈特还能否从这个社会中获得那个纯粹的不会受到该群体首领意志等的影响的“初级规则”的一般意义呢？因为在一个有着群体首领的简单社会，初级规则就不会出现哈特接下去描述的那三个方面的缺陷，或至少可以避免其中的一个吧。这样的话，建基与初级规则之上的次级规则就不能获得完整的推导。而前述群体首领的存在，亦即权威的存在，此时我们是否需要承认规则又陷入迷雾。当然，由于我的反驳同样是建基与对原始简单社会的构想的基础上的，其可信度还是值得怀疑的。因此，我的结论对哈特初级规则说的攻击性还是有限的。但是，有一点我还是比较确信的，那就是原始简单社会的结构形式是我所构想的情形的盖然性比哈特想象的要大。再次
12、，我们将目标转向哈特规则说的核心承认规则上。承认规则在哈特的学说体系中占据着中心的位置。承认规则决定着一个规则能否获得法律的地位，及其在法体系中的效力位阶。对此，我有不少的困惑。第一，承认规则是否法律。这一点是比较好判别的，既然规则之具有法律的地位，皆需承认规则承认之。如此，承认规则本身当然不是法律，只能是非法律的规则（虽然哈特认为在法体系的日常运作中，承认规则极少被明确地陈述为一项规则）而已。这也是哈特所认同的。接着，我的第二点疑问是，承认规则的内容是什么。纵观全书，哈特并没有说明承认规则的具体内容，甚至在承认规则是否规则上也是小心地绕过。而他反复强调的是“承认规则被人们接受，而且被用来辨识
13、科予义务规则”，“这些判准，如我们所见，可以呈现为各种不同的形式：它们包括引证权威性的文本、法规、惯习、特定人士所做的一般性宣言或过去特定案件中的司法裁判”又或者“大部分时候，承认规则并未被陈述出来，但是其存在显示于特定规则被鉴别出来的时候，不管此鉴别的行动是由法院、其他官员、还是一般人民或其顾问所做的”等等一些描述。而且，在哈特的眼里，承认规则无外乎是体现于包括官员、法官、一般人民等在内的人的社会中的实践中。自此，我们可以得知，哈特的“承认规则”并不能被明确地表述出来，其主要体现于人们的实践行为中。那么，哈特是无法解答我的疑问了。按照哈特的思路，我们似乎只能从人们的实践活动来认识承认规则。这
14、样的话，我的第三个疑问是我们如何摆脱社会法学派给我们的干扰呢？承认规则存在于社会实践中，而承认规则同时又是决定初级规则的唯一判准。这同社会法学家们直接从人们的社会实践中寻找法律存在多少的区别或说它们间的区别有达到本质不同的程度吗？而且，既然承认规则存在于人们的实践中，那么哈特的实证主义立场就会发生动摇，这从他承认法律存在最低限度的道德就可以看出端倪。因为人们的实践活动或曰人们在实际中认可某些规则为初级规则之活动，不可避免地要受到各种社会因素的影响。而这些社会因素中，不仅会直接包含道德方面的内容，更有各种经道德影响的方方面面的行为等的影响。因此，承认规则是无法摒除道德内容对其施加的影响甚至可能直
15、接包含了道德上的内容。在此情况下，初级规则的确定能不受到道德的影响吗？就好比当英国的法官、议员或人民在实际中普遍只承认符合道德的规则才能被当作有效的法律。那么，我们自可以推知此时的承认规则大致就是“一个规则只有在符合道德的前提下才被确认为初级规则即法律规则”。如此，我们怎能按照哈特的观点将那些不道德的规则囊括进法律规则体系之内而不是将其排斥在外呢？也许哈特承认法律具有最低的道德性能给我们一点呢启示吧。我想此处的困境可能是哈特的立场所伴生的不可回避的难题吧。因为以哈特维代表的实证主义者过于追求在法律体系内部来证成法律之中的问题。他们终究忽视了法律归根结底是人的主观创作的东西。而且，法律也不像人所
16、创作的工具等有着客观可见、可触的外形，却依赖于语言才得以表达。语言仍是符号化了的人之主观性的又一创造。这样，实证主义者们想将处于主观漩涡之中的“法”强行当作客观实在之物加以研究，终不免出现凯尔森求助于基本规范，哈特寄望于承认规则的情况。而且，从终极意义上而言，基础规范或承认规则与被实证主义者鞭挞的自然法、理性、神法等又有多大的区别呢？此外，顺便提起哈特怎样用承认规则判断法的效力位阶。这也算是个不小的疑问吧。即哈特认为，在英国的法体系中，成文法优于习惯与判例，乃来自于对承认规则的接受，此承认规则赋予习惯与判例独立但逊于成文法的地位。本来，根据承认规则的学说，我们可以说假使人民认为习惯比成文法更值得规范人民生活，更具法律性的话，上述哈特的论断就不成立了。因此，哈特提出“当然，由法院使用承认规则所提供的判准，与由其他人来使用是很不一样的：当法院判断某项规则可以正确地被识别而成为法律，而在这个基础之上做出判决结论时，法院所说的就具有权威性的地位”。这个表述虽然部分解决了以上提出的异议，却引发了更大的疑问。首先，这个论断先来没有很好地贯彻哈
