2017一建法规(冲刺)武海峰课件

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1、2017一建法规（冲刺）,主讲：武海峰（博士/副教授/律师）,1Z301000 建设工程基本法律知识（25分左右） 1Z302000 施工许可法律制度（10分左右） 1Z303000 建设工程发承包法律制度（15分左右） 1Z304000 建设工程合同和劳动合同法律制度（20分左右） 1Z305000 建设工程施工环境保护、节约能源和文物保护法律制度（10分左右） 1Z306000 建设工程安全生产法律制度（18分左右） 1Z307000 建设工程质量法律制度（17分左右） 1Z308000 解决建设工程纠纷法律制度（15分左右）,考 情 分 析,1Z301000 建设工程基本法律知识 （25

2、分左右）,第一节 建设工程法律体系（P1-3）,注意：设区市仅可对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面制定法规，且需报省级人大常委会批准,法的形式（P3-5）,（二）法的效力等级（P5-6）,1、法的纵向效力等级 宪法至上 上位法优于下位法,2、法的横向效力等级（P6）,总结：系统内冲突自己决定，系统外冲突回避,行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、部门规章、地方政府规章应在公布后30日内，报有关机关备案。（宪法、法律不需要备案） 行政法规报全国人大常委会备案；地方性法规、自治条例和单行条例报全国人大常委会和国务院备案；部门规章和地方政府规章报国务院备案，不需要报全国人大常委会备案

3、。（一般向上位法制定机关备案，且逐级上报） 单位或公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章同宪法或法律抵触的，可以向全国人大常委会提出审查（不得审查宪法、法律）,备案和审查（P6-7）,第二节 建设工程法人制度,一、法人成立的条件： （P10） 依法成立； 有必要的财产或者经费； 有自己的名称、组织机构和场所； 能独立承担民事责任。 注意：法人的法定代表人是自然人，代表法人行使职权，法人以它的主要办事机构所在地为住所,二、法人分类（P11） 分为企业法人和非企业法人（包括行政法人、事业法人、 社团法人） 企业法人依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格 机关和事业单位法人成立

4、之日具有资格，部分事业单位需登记 企业法人分立、合并，其权利 和义务由变更后的法人享有和承担。 注意：分立后由新成立企业承担连带责任,三、法人在建设工程中的地位（P11） 施工单位、勘察设计单位、监理单位通常是具有法人资格的组织。 建设单位一般也应当具有法人资格。但有时候，建设单位也可能是没有法人资格的其他组织。 法人属于“拟制人”，在建设工程中的地位表现在具有民事权利能力和民事行为能力,四、企业法人与项目经理部的法律关系（P12） 项目经理部是施工企业为完成某项工程建设任务而设立的组织 不具有法人资格，属于施工企业非常设性下属机构。 项目经理是企业法人授权在建设项目上的管理者。 项目经理部行

5、为的法律后果由企业法人承担。,第三节 建设工程代理制度（P13）,代理人,被代理人,第三人,代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施 具有法律意义的行为,被代理人对代理 行为承担民事责任,代理的种类（P14）,委托代理：按照被代理人的委托行使代理权，又称意定代理或任意 代理。如招标代理、采购代理、诉讼代理 法定代理：根据法律规定发生的代理，如无民事、限制民事行为能 力人的监护人 指定代理：根据法院或有关单位指定而发生，如无民事、限制民事 行为能力人的监护人无法确定,建设工程代理行为设立（P14-15）,建设工程承包活动不得委托代理（禁止转包且主体必须自行完成） 从事建设工程项目招标代理业务的招

6、标代理机构，其资格由国务院或省级建设主管部门认定 建设工程一般民事委托代理，可以书面形式，也可以口头形式（P15）,代理关系的终止,委托代理终止,由于其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭,被代理人或代理人的法人终止,代理人死亡或丧失行为能力,被代理人取消或代理人辞去,代理期限届满或代理事务完成,指定代理的人民法院或指定单位取消指定,被代理人取得或恢复民事行为能力,代理人丧失民事行为能力,法定/指定代理终止,被代理人或代理人死亡,（P15）,自然人为被代理人死亡委托代理不一定终止,代理人与被代理人的责任（P17-18）,被代理人向第三人承担民事责任，代理人负连带责任,授权不明确,只有

7、经被代理人追认才视为代理有效（P16） 知道他人以自己名义实施民事行为不作否认视为同意（P17）,无权代理,代理权终止后继续代理,超越代理权限,无代理权,代理人不履行职责,给被代理人造成损失的，代理人承担民事责任,与第三人串通，损害被代理人利益的，两者负连带责任,双方承担连带责任,代理事项违法,需事前或事后取得被代理人同意，否则由代理人负民事责任，但紧急情况除外（P16）,转托他人代理,表见代理（P17）,条件： 无权代理 善意相对人有理由相信行为人有代理权的，情形包括行为人持有本人发出的委任状、已加盖公章的空白合同书或者有显示本人向向行为人授予代理权的通知函告等证明文件 本人有过失 相对人为

8、善意,法律效果：对本人有效（本人承担责任后，可向无权代理人追偿）,第四节 建设工程物权制度,物权的法律特征（P19） 支配权：自己意志直接行使 绝对权：对抗一切不特定人 财产权：直接体现为财产权利 具有排他性：排除他人干涉，一物一权,物权种类（P19-20）,建设单位对在建工程拥有所有权，对土地拥有建设用地使用权,与土地相关的物权（P20-21）,地役权（约定）（P21-22） 指为了使用自己不动产的便利或提高其效益而按合同约定利用他人不动产的权利 应采用书面合同订立，自合同生效时设立。 地役权变动：地役权与不动产要同时转移一人,不动产物权的设立、变更、转让和消灭,生效（P22）,依法登记生效

9、，自记载于不动产登记簿时生效； 依法属于国家所有的自然资源，可不登记,不动产登记与合同效力的关系（P22）,当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。,动产物权设立和转让行为的生效（P22）,自交付时发生效力 船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人,物权的保护（P22）,第五节 建设工程债权制度(P23),债的概念 特定的当事人之间的法律关系 债的内容是主体双方的权利与义务 物权是绝对权，债权是相对权（债权主体、内容、责任的相对性） 提示：债权与物权的

10、主要区别是义务人是否具体特定,合同,侵权行为 悬挂物、搁置物脱落，所有人、管理人或使用人承担责任（除非能证明自己没有过错） 建筑物倒塌，建设单位与施工单位承担连带责任 抛掷物品或坠落物品，难以确定侵害人，由可能加害的使用人赔偿,不当得利,无因管理,最主要、最普遍,没有法律或合同根据，有损于他人而取得的利益。,无法律或受托义务，而是自觉为他人管理事务的行为。,侵害财产权和人身权（搁置物、动物、修路、医疗侵权）,债的发生根据,(P24),第五节 建设工程债权制度,建设工程常见的债（P24-25） 施工合同债 买卖合同债 设备材料采购合同 侵权之债 噪音、废水污染,第六节 建设工程知识产权制度（P2

11、5）,知识产权概念权利人对其创造的智力成果依法享有的权利 我国知识产权包括：著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权等。 类型：著作权（包括邻接权）和工业产权（专利和商标权） 特征：财产权和人身权的双重性、专有性、地域性、期限性,知识产权常见种类,专利权（P26-28） 指权利人在法律规定的期限内，对其发明创造所享有的制造、使用和销售的专有权。 保护对象：发明、实用新型和外观设计 授予条件：发明和实用新型（新颖性、创造性和实用性）；外观设计（新颖性、富有美感和适于工业应用） 申请之日前6个月内不丧失新颖性：中国政府主办或承认的展览会首次展出；在规定的学术或技术会议上首次发表；他人未经

12、同意而泄露其内容的 保护期限：发明20年；实用新型和外观设计10年；均自申请日计算,知识产权常见种类,商标权（P28-30） 指商标所有人对其注册商标享有的具体权利，只包括财产权，商标设计者的人身权受著作权法保护。 构成：文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合、声音等及以上要素组合 有效期：10年（注意起算时间：核准日） 续展：12个月+6个月,知识产权常见种类,著作权（版权）（P30-31） 客体:文字作品、建筑作品、图形作品、计算机软件 保护期限： 公民发表权、使用权、获得报酬权为作者终生及其死后50年；合作作品，以最后死亡作者为准；法人及其他组织作品，为首次发表后50年，但自创造完成

13、后50年未发表的，不再保护。 作者的署名权、修改权、保护作品完整权不受限制,注意：先处理外部关系，再处理内部关系,商标的保护：下列属于侵犯注册商标专用权：（P33） (1)未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（造假货） (2)销售侵犯注册商标专用权的商品的；（卖假货） (3)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（造或卖假商标） (4)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（贴牌） (5)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。,第七节 建设工程担保制度（P36）,三保： 人保：保证合

14、同 物保：抵押合同、质押合同、留置 钱保：定金合同,注意：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效,一、保证的基本法律规定（P36-37） （一）保证合同书面（保证人与债权人） （二）保证方式 （1）一般保证先找债务人，再找保证人 （2）连带保证可找债务人或保证人偿还 约定不明连带保证 （三）保证人资格法人、其他组织或公民 不可以作为保证人的（3种）： 国家机关 事业单位、社会团体 企业法人的分支机构、职能部门，分支机构有书面授权可以,（四）保证责任 1.担保范围主债权、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权费用 约定不明全部范围担保 2.保证期间 履行期届满之日起6个月内或按约定 3.

15、保证期间合同变更 债务人变更应取得保证人书面同意； 债权人变更，保证继续有效； 变更主合同，应取得保证人书面同意,建设工程施工常用的担保种类（P37-38）,施工投标保证金：现金、银行保函、保兑支票、银行汇票、现金支票（保函属于保证，支票、汇票属于质押） 施工合同履约保证金：银行或担保公司向招标人出具履约保函或保证书 工程款支付担保：中标人提交履约保证金的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保（银行保函） 预付款担保：承包人提供偿还发包人预付款的担保,抵押财产的范围：（P38） 建筑物和其他土地附着物 建设用地使用权 以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权 生产设备、原材料

16、、半成品、产品； 正在建造的建筑物、船舶、航空器 交通运输工具 法律、行政法规未禁止抵押的其他财产 注意： 1、2、3及正在建造的建筑物抵押（不动产）的，登记为生效设立，其余（动产）为合同生效设立，不得对抗善于第三人 （P38-39）,抵押不转移对特定财产的占有,不可抵押财产的范围：（P38） 土地所有权 耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施 所有权、使用权不明或者有争议的财产 依法被查封、扣押、监管的财产 法律、行政法规规定不得抵押的其他财产,抵押权的效力（P39） 抵押权的担保范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用 抵押人转让已登记抵押财产的，必须通知抵押权人并告知受让人，否则转让行为无效 抵押人转让抵押物所得价款超过债权数额的部分，归抵押人所有 抵押权与担保债权同时存在