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1、1规范招标项目施工合同缔约行为必须加大依法监管力度一、正确理解施工招标项目合同文件的基本概念1、施工合同与招标文件及其相互关系当事人订立合同的方式：合同法第十三条规定“当事人订立合同采取要约、承诺的方式” ，合同是当事人之间订立、变更、终止民事法律关系的协议，合同本质是一种合意，使合同得以成立的合意是指当事人对合同必备条款（或者说实质性条款）达成一致意见。合同订立过程即是当事人对合同内容协商一致的过程。这一过程就是经过要约、承诺来完成的。采用招标投标方式进行工程承发包交易活动，就意味着将市场竞争机制引入工程承发包交易全过程，完成这一过程主要包括：当事人（招标人）发出招标文件、投标人响应招标文件
2、并且在规定期限内向招标人递交投标文件，招标人在投标有效期内按评标标准选择中标人应向中标的投标人发出中标通知书。按当事人订立合同方式来描述这一过程即为：要约邀请、要约、承诺。也就是说，工程招标投标活动是通过要约邀请、要约承诺来完成的。要约邀请：招标人向投标人发出招标文件的行为是一种要约邀请，招标人希望投标人能响应招标文件并向自己发出要约的意思表示。一般来说，要约邀请处于合同的准备阶段，不具有法律约束力。依据我国招标投标法规定招标文件是工程招标投标活动中复杂的法律性文件，它不仅依法规定了完整的招标程序，而且还提出了各项具体的技术标准、交易条件、评标标准，规定了拟定合同的主要内容，是投标人准备投标文
3、件和参加投标的依据，是招标人组织评标选择中标人的依据，也是招标人与中标人拟定合同的主要内容，是投标人准备投标文件和参加投标的依据，是招标人组织评标选择中标人的依据，也是招标人与中标人签订合同的基础性文件。因此，招标法对招标文件的编制及内容都提出了统一的规范性要求，对可能产生不公平竞争的内容做出了禁止性法律规定。投标人在规定期限内向招标人递送投标文件的行为是一种要约。要约是希望和他人订立合同的意思表示。因为：（1）投标文件是对招标人招标文件的响应，内容具体确定；（2）表明了一旦接受要约招标人承诺，要约人即受意思表示约束。招标人在投标有效期时限之内向中标的投标人发出中标通知的行为是承诺。承诺是指受
4、要约人同意接受要约的全部条件缔结合同的意思表示，使合同成立的承诺必须具备以下条件：2（1）承诺必须由受履约人做出；（2）承诺须向履约人做出；（3）承诺的内容须与要约保持一致；（4）承诺必须在履约的有效期内做出。从以上论述可以不难了解，建设工程承发包交易实行招标投标制度引入公平、有序的竞争机制，当事人依法进行的招标投标活动，其本身就是缔约阶段的一种合同行为。2、招标投标工程施工合同的签订从合同法的一般理论来讲，合同自承诺生效时成立。但是，依据我国合同法第 32 条“当事人使用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。 ”同时， 招标法第 46 条又规定“招标人和中标人应当自中标通
5、知发出之日起 30 日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立合同” ，所以，就建设工程合同而言，尽管有了投标书和中标函，但是产生一个具有法律约束力的合同，还必须有一个当事人双方签字、盖章的协议书。按国际惯例，协议书的主要内容：（1）合同文件的组成内容；（2）承包人向发包人保证按照合同文件约定的承包内容进行施工，竣工并在法定保修期内承担工程质量保修责任，发包人向承包人保证按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。国家工商局、建设部发布的GF990201 建设工程施工合同示范文本的示范性要求，除上述二项内容以外，还包括：工程概况、工程承包范围 、合同工期、质量标准、合同价款等内容。
6、3、招投标工程施工合同文件组成（1）协议书；（2）中标通知书；（3）投标书及附件；（4）合同专用条款、通用条款；（5）标准、规范及有关技术文件；3（6）图纸；（7）标价的工程量表；（8）双方有关工程洽商、变更等书面协议或文件。由此可见，工程施工招标合同文件中的实质性内容都是形成招标投标过程通过要约承诺的方式所形成具有约束力的书面文件。所以，不论从合同活动或是招标投标活动的理论上和实践上分析，对工程施工招标投标活动的监管或是合同缔约过程的监管，本质上属同一个主题的两种不同的提法。按招投标法第 46 条规定精神，在此应当引起特别注意的是，当事人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。如果允许当事
7、人可以再行背离招标文件和中标的投标文件订立合同的实质性内容的其他协议，则明显违背了招标投标活动的初衷，整个招标投标过程也就失去了意义，对其他未中标的投标人来讲也是不公正的，忧乱了招投标（工程承发包市场）经济活动秩序，对于这类行为必须予以禁止，只有这样，才能使建设工程竞争性交易活动依法健康运行。三、就当前工程承发包交易活动中，有必要引起重视的几个问题1、仅注重程序合法，对交易过程中的制假行为的监管显得力度不够。（1）表面程序合法，暗箱串通行为依然存在招投标法第五条规定：“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则， ”有些项目当事人在交易活动中违背了这一竞争性缔约基本原则，表现在表面程
8、序合法，又在场外围绕着中标条件等实质性内容暗箱操作，相互串通，少数项目中标单位投标书（合同文件）或者在签订工程合同的同时签订带有垫资内容的补充协议中出现许多垫资行为，很显然，经管理和审查备案的招标文件，在通常情况下至少在当前其内容不可能要求投标人做出垫资行为的响应，这是一种进行暗箱串通而违背公开、公正原则的行为，因为这种要求未在招标文件中对所有投标人提出，并将行为的结果带进了合同文件。作为合同文件的重要组成部分投标书出现垫资性条款，虽然，相关法律对这种行为未作强制性禁止，但是，国家有关政策又有明确规定，1996 年 4 月国家计委、建设部、财政部以96/347发布了“关于严格禁止在工程过程中带
9、资承包”的通知，通知精神对建设单位要求承包商带资承包，对承包商把带资承包作为竞争手段承揽工程都作了相应的禁止性规定和行政处罚措施。（2）表面程序合法，先签约后招标行为依然存在某建设单位在法定交易之前就已经选定了施工承包商并签订了施工承发包合同（在此，称作阴合同） ，当事人为了履行法定的招投标程序，通过监管进行了所谓的“招标” ，结果中标单位仍为先前所定的施工承包单位，双方签订了“招标工程施工合同” （在此，称作阳合同） ，据了解，这一违规过程有关监管部门并4不知道，在工程实施和合同履行过程中，双方当事人因阴、阳合同的约定的实质性条款发生冲突，阴合同的计价方式为平方米包干，阳合同的计价方式为总价
10、下浮率，两者计价结果相差甚远，直接影响着双方当事人的经济利益，为此，合同当事人向人民法院提起诉讼。从以上案例可以看出，对工程施工招标投标活动依法实施行政监管显得十分必要，同时在监管工作中仅注意程序监管还不够，还必须十分重视依法对交易过程中的制假行为的监管，一旦发现制假行为，要认真调查，在查清事实的前提下依法做出行政处罚，防止不正当竞争行为的发生，以利贯彻招投标活动的公开、公平、公正和诚实信用的原则。2、招标人编制招标文件的质量有待进一步提高为规范建筑市场交易行为，全面贯彻执行招标投标法，坚持建设工施工程招标投标活动的公开、公平、公正和诚实信用的原则，首先，有必要依法规范招标人编制招标文件的行为
11、。因为，一项工程的招标投标活动是否能公正、公平地依法运行，其中招标文件起着决定性的主导作用，如果招标文件中使用或依据的法律、法规、规章及规范性文件不当，提出显失公平的交易条件，忽视程序中关键性的时间要素等，那么，对工程施工招标投标活动或者说竞争性合同缔约活动依法健康运行将产生负面影响。（1）招标文件中引用的法律、法规、规章不当现象时有发生，主要反映在：A、 合同法自 99 年 10 月 1 日起施行（经济合同法已同时废止） ，但至今还在沿用经济合同法 ；B、 招标投标法自 2000 年 1 月 1 日起施行，还在沿用过去发布且与现行法律有抵触的部门和地方规章。C、国务院 2000 年 279
12、号令建设工程质量管理条例自 2000 年 1 月 30 日施行，本条例第六章对建设工程质量实行保修制度中做出了最低保修期限的强制性规定。但是，在一些招标文件中还有沿用 93 年就已经废止的城乡建设环境保护部分别于 84 年、87 年发布的：建设工程保修办法（试行）和建筑工程质量责任暂行规定，有的沿用建设部 93 年 29 号令建设工程质量管理办法，显然上述三部规章中有关工程保修期限的规定与国务院 2000 年 279 号令均存在明显的抵触。（2）招标文件中引用施工合同示范文本不当现象时有发生，99 年 12 月建设部、国家工商局以（99）313 号文通知推行使用建设工程施工合同（GF99020
13、1）示范文本 ，原施工合同（GF910201）停止使用，但是直到目前为止，一些招标单位还在沿用 GF910201 文本。当然，是否使用示范文本，法律没有强制性规定，如果参照使用示范文本，就不能使用又停止使用的文本，因为 GF910201 中的部分示范文本内容不符合现行相关法律规定，比5如，原文本中第 30 条争议。对“有管辖权的经济合同仲裁机关”的提法及仲裁起诉两种解决争议的方式同时采用都与国家仲裁法的规定有抵触。3、应当注意增强交易时效意识，严格交易时限规则工程承发包交易活动是当事人的一种民事法律行为，判定行为是否有效，行为时效是一项很重要的因素。特别是在我国加入 WTO 以及行为时效在国际
14、工程交易规则中重要。但是，在当前工程承发包交易过程中，有些当事人仅注重从招标文件发出至中标这一过程的时间安排，而对投标书发出后时效要求，签约时限要求等问题没有引起重视。a、投标有效期：从招标截止日至中标通知发出所延续的时间区域称之为投标有效期。有些招标人因评、决标工作不能在规定时间内完成，不能按期（即投标有效期之内）发出中标通知，那么就应当在中标通知发出之前，以书面形式函告所有投标人，以说明投标有效期的延长，因为，当业主提出有效期延长，投标人将可能做出两种选择：（1）投标人同意延长期，投标书在延长期内继续有效。（2 ）投标人有权拒绝延长期，退出投标，为此招标人不得没收其招标保证金。其实，投标有
15、效期的规定，应当在招标文件中加以明确。b、签约时限：招投标法第 46 条规定：“招标人和中标人应当自中标通知发出之日起 30 日内订立的书面合同，当事人不能依照法定的时限要求签订合同，从法律意义上说已属违法，承发包双方未能按法定时间规定签约，应当将原因、责任等情况向监管部门书面报告，一些当事人对这一法律规定没有引起重视，因而，有些招标项目在中标通知发出后，超过法律规定时限二三个月甚至更长时间不在少数。4、必须坚持法定的交易运作程序，以体现公平、公正的法律原则。一项工程的施工招标投标活动，必须严格按照法律规定的运作程序进行，才能受到法律的保护，目前市场存在的一些违背程序原则的现象，虽然是极少数，
16、但是，有必要引起重视。中标通知未发出，就订立合同。这是市场中存在的一种不规范行为。一些合同当事人认为已经决定了，就可以订立合同。这种操作思路明显不符合法律要求，因为，中标通知发出以前，谁为中标人，仍属保密状态，同时，中标人在未接到招标人书面中标通知以前，按招标投标法第四十六条规定：“中标人确定及招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力” 。所以，凡采用招标交易方式订立合同的，在程序上的必要条件是中标人收到招标人做出书面承诺的中标通知，再从合同法的意义上讲，招投标活动，中标人在接到招标人发出的中标通知前，6就签订合同，也违背了要约承诺的订立合同的程序。四、设想和几点建议：1、研究制订施工合同示范文本。采用合同示范文本是国际工程承发包市场通行的习惯做法。它的明显优点是能既规范又合理的平衡有关各方之间的要求和利益，尤其能公平地在合同各方之间分配风险和责任以利达到技术方面和管理方面的标准化要求。如试行所颁布的
