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1、担 保 法,担保法总论,担保体系,保证合同,抵押合同,质押合同,定金合同,担保合同,保证合同 （狭义的担保合同）,抵押合同,质押合同,定金合同,设定担保物权的担保合同,担保的渊源,1986年民法通则第八十九条对分别用了四款对保证、抵押、定金、和留置做了规定做了相关规定，1988年最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题意见从106条至117条做了更加明确了规定，1995年担保法及相应的司法解释先后出台来，2007年10月1日物权法颁布，其担保物权部分较担保法做了较大变动，其第一百七十八条做了明确规定，“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。因此，在物权法实施后，根据新法优于旧法的原则，关于担
2、保物权的规定基本适用物权法，仅保证和定金的相关规定目前仍然适用担保法，在今后的立法中，会将该两个内容充实到新的法律中，届时，担保法将因完成其光荣的历史使命而被废止。,担保概述 一、担保的概念 现行法律对何谓担保并没有一个明确的概念。 广义上，一切能保障债权人债权实现的法律措施，都可称之为担保。包括担保物权制度、保证担保制度、定金担保制度、违约金制度，债的保全制度。 狭义上，仅指担保物权制度、保证担保制度和定金担保制度，而将违约金制度和债的保全制度排除在外。 担保法第六条：本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 物权法第一百七十条：
3、担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。,二、担保的特征 1、担保的从属性 2、担保的合意性 3、担保的财产权性 三、担保的作用 （1）促进资金融通和商品流通 （2）保障债权的实现 （3）有利于发展社会主义市场经济,四、担保方式 （1）保证：保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 （2）抵押：是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 （3
4、）质押：包括动产质押和权利质押。 相对于抵押，动产抵押要移转占用 （4）留置：债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。 物权法施行后，留置的范围扩大。 （5）定金：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。,五、担保的种类 （1）人的担保和物的担保 依据担保标的的不同为标准所作的分类。人的担保，是指以债务人以外的第三人的信用为标的而设定的担保。最典型的人的担保为保证担保。物的担保，是指以特定财产
5、为标的而设定的担保，如抵押、质押、留置等。 人保和物保的区别及意义 (1)性质不同。债权范畴与物权范围。 (2)主体不同。是否必须是第三人。 (3)担保的标的不同。一般责任财产与特定财产。,（2）法定担保和约定担保 以担保的设定是否基于当事人的意思为标准进行分类，担保可分为法定担保与约定担保。法定担保主要留置担保；法定担保以外的担保方式，为约定担保，我国民法规定此类担保有保证、抵押、质押、定金等方式。 （3）本担保与反担保 以担保设定的目的不同为标准所作的分类。本担保是指以保障主债权的实现为目的设定的担保。反担保是相对于本担保而言的，它是指在本担保设定后，为了保障担保人在承担担保责任后，其对被
6、担保人的追偿权得以实现而设定的担保。,（4）典型担保与非典型担保 以担保是否为民法明文规定为标准，可分为典型担保和非典型担保。 （5）国内担保与国际担保 依据担保关系要素中是否具有涉外因素所作的分类。,六、担保活动基本原则（担保法第3条） 1、平等 2、自愿 3、公平 4、诚实信用 这些原则与民法通则第4条的规定民事活动应遵循的原则相一致。,说明：担保法41条在物权法施行后不再适用。物权法15条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力 。 担保法41条、42规定：当事人以无地上定着物的土
7、地使用权抵押的、城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物、林木、航空器、船舶、车辆、企业的设备和其他动产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。依据物权法，不登记，不影响抵押合同的效力。,第一篇 保证,甲企业和乙企业签定了一个买卖合同，约定由甲向乙提供一台设备，价值30万元人民币，货到10天以内付款。丙、丁两个企业愿意为乙担保，在保证人一栏里签了字。甲方于1996年12月8日交货，乙方直至97年初都未付款。甲方直接要求丙、丁支付货款和利息。 问：1、甲方能否直接要求丙、丁承担保证责任？2、本合同没有约定担保人的保证方式，乙、丙、丁之间是怎样的关系？丙和丁又应该怎样分担担保责任
8、？3、如果该合同债务已经转让，并且丙曾经口头同意、丁曾经书面同意这一转让,他们还要不要承担保证责任？4、丙、丁除为乙支付货款外，要不要支付利息？,1、如果约定是一般保证，丙、丁拥有先诉抗辩权，甲不可直接要求，如果无此约定，甲可以直接要求。 2、乙、丙、丁是连带责任保证的关系。丙、丁为乙的债务承担连带责任保证，无先诉抗辩权。 3、丁要承担，丙不承担。根据担保法规定，保证应当以书面形式订立，丙未书面同意。 4、要。根据担保法规定，保证担保的责任范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、和实现债权的费用。保证合同对责任范围另有约定的，按照约定执行。,保证,保证的概念,保证人的主体资格,保证的范围,保
9、证的方式,为担保合同定性,与谁签订担保合同,担保合同划定担保范围,担保合同约定承担担保责 任的路径,保证的概念、担保合同的从属性,担保法 第六条 本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。,担保的从属性 1、附属性：合同与担保之间的关系是从属关系，即担保附属于合同。 2、选择性：我国合同法设立了担保制度，但并未规定当事人必须设立担保。 3、保障性：保障合同的履行是担保的最根本的特征。,保证的主体资格,绿灯谁可做保证人 财产独立于债权人和债务人，且财产可被强制执行就可做保证人担保法第七条就保证人做了明确的规定： A、法人 B、其他组织【
10、担保法解释15条】 C、自然人都可做保证人,黄灯原则上不能做保证人，但是有例外 国家机关原则上不可以但有例外：国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。（担保法第8条） 公益类法人一般不可以但也有例外。公益单位：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。（担保法第9条）例外是最高人民法院关于适用若干问题的解释第16条对从事经营活动的事业单位、社会团体例外做了相应的规定：从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。但私立学校和私立医院同样带有一定的公益性，所以仍然
11、不能做保证人,企业法人的分支机构： A、在法人书面授权范围的有效。担保法10条第2款企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。 B法人书面授权不明的有效，担保法解释第十七条企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。 企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。 企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任
12、的，由企业法人承担民事责任。 企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。分支机构应对全部债务承担保证责任，其财产不足承担的，由企业法人承担。,保证的主体资格,C、无授权或超出授权范围的部分无效。 担保法29条规定：企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。 红灯绝对不能为
13、企业法人的职能部门绝对不能做保证人因不具有民事主体资格最高人民法院关于适用若干问题的解释第18条企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。 债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。,保证的范围,【担保法 第21条】 保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。,启示：该条款倾向于最大限度保障债权人的利益，在约
14、定不能的情况下，担保人要承担全部债务，所以在拟定担保合同的过程中，具体对于哪些债务承担责任一定要明细化,保证方式,根据保证人承担的责任的不同，保证可以分为一般保证与连带责任保证。 A、一般保证 【担保法 第十七条】第1、2款 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。 B、连带保证 【担保法 第十八条】 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行
15、债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 C、保证的推定方式 【担保法 第十九条 】当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。,先诉抗辩权：保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，可拒绝承担保证责任；不得行使的情形：（1）债务人住所变更，债权人要求其履行债务发生重大困难（债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行）；（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序；（3）保证人以书面形式放弃前款规定的权利,（1）未约定的，保证期间为主债务履行期届满（或宽限期届满）之日起6个月；（2）约定
16、的早于或等于主债务履行期限的，视为没约定；（3）约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年,（1）明确约定：保证人与债务人对债务承担连带责任；（2）推定：对保证方式没有约定或者约定不明确,按份共同保证与连带共同保证： 最高人民法院关于适用若干问题的解释 19、两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。（对外连带，对内均等） 连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。 20、连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任 连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约
