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1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题组织、市场与政府的协调与调整经济法的回顾与展望邓峰 北京大学法学院仅有技术没有道德是一个祸害，但仅有道德没有技术则是一团混乱。卡尔卢埃林Karl Llewellyn1. 问题、背景和进路2. 什么是经济法3. 经济法有什么?4. 为什么是经济法相比起动辄追溯到古罗马的民法，时不时提起大禹五刑的刑法，以及追溯到12世纪大宪章的宪法和行政法，经济法在法学的几千年传统殿堂中，简直就是小儿科。在对“经典”、“传统”这些词汇无限推崇的今天大学课堂中，时不时地会出现对经济法的不屑、蔑视乃至于声讨和批判。尽管被官方列为了核心课程，但在
2、许多人的心目中，经济法要么是一个“过去的错误”，是计划经济时代的遗老遗少;要么是一个“扭曲的错误”，不过是政策对法律的侵蚀或者替代;要么是一个“站队的错误”，在今天这个哈耶克的时代，是凯恩斯和萨缪尔森退出历史舞台的时候了。这没有什么，100多年前，中国人还以为自己是世界的中心;200多年前，法律还没有部门的划分;500多年前，我们还不知道地球是圆的。谁对经济法说了不没关系，时间和社会才是判断的标准。毫无疑问，时下以法律为专业的人，对经济法的漠视、忽视、轻视，和经济法本身的特色、研究的深入程度，以及当前中国社会发展的时间阶段是紧密相关的。20年来，关于经济法的理论层出不穷，正方反方，争辩讨论，热
3、闹非凡。从好的一方面来说，这表明了这个新兴学科只有100多年的历史的生命力，还没有像同时代产生的劳动法、环境法一样受到更大的轻视;另一方面，也表现了其“青春期”的特色，还不够稳定，缺乏一个基本的框架结构、学科规范来形成研究的合力。就经济法的研究来说，这是一个“战国时代”，也是一个还没有形成主流的时代，但也是一个即将转轨的、即将成型的时代。因为历经20年的努力，经济法的各种“文字型”讨论已经初步完结，和大陆中国的整体法学研究一样，“繁体字简化”的时代，法条摘抄、比较和解释占据法学院主流的时代，也即将过去，在对现实生活更为深入和准确把握的基础上，将“法律技术”和现实的正义问题结合起来的，更为注重实
4、践，以及摆脱了意气、门户，摆脱了“抢地盘”、“争饭碗”的真正独立学术，会逐步地发展出来。本文试图描述出20年来中国经济法的研究成果，当然应当声明的是，这是作者的“视野”中的研究成果，同时篇幅也会限制这种视野的宽度。虽然是一篇综述和展望，本文希望展示的是经济法界的学术成绩列表，而不是学者排行榜或者学派的列阵图，从这个意义上来说，我宁愿称之为入门导引。1. 问题、背景和进路20年来，经济法似乎有一个从热门慢慢变冷的过程，这种转折类似于80年代到90年代的转型，与之下场相同的学科还有美学、宏观经济学、发展经济学、社会学等等。这不是什么坏事，恰恰相反，这是一个经济法不断地发现自己的过程。从热到冷，甚至
5、还面临过生存的危机，促使经济法更多地学习兄弟法律部门，更多地向法理学学习，更多地向经济学、管理学、政治学学习，这是20年来经济法的一个显著特色。这种特色，表现在研究中，也反映了经济法的叛逆性，在法律中充斥着许多不同学科的专业术语，最多的是会计、金融、管理、经济术语。对希望构造法学产业壁垒的学者而言，总会有那么不舒服的感觉。这也是经济法被法官、检察官、立法者排斥的一个重要原因，牛津大学的阿蒂亚教授说，“法所追求的许多较近代的集体主义福利目标，现在并未得到普通法院的广泛实施。这就意味着，法律界和法官们对这一类性质的法律还没有太多的了解，他们仍在继续主要研究更为传统类型的法律，尽管对这些法律已作了大
6、量的修改和补充，以考虑到现代理想” 1。但正如我们所知，在60年代发生了著名的“法律经济学运动”，而法律经济学最初的结合点，就是经济法的领域，包括反垄断antitrust、经济规制economic regulation、企业理论firm theory等等。尽管在中国的法学界内，存在着这样那样的对经济法的情绪，但在美国、法国的经济学界和法学界中，经济法的诸多领域，诸如反垄断、规制、公共企业制度、私有化等等当然不是这个名字，则占据了法学期刊、研究主题的重要位置。大致上来说，20年来的经济法，主要是围绕着三个问题展开的：第一，什么是经济法;第二，经济法有什么;第三，为什么是经济法。我们对这个学科的介
7、绍和综述也是从这三个问题展开，实际上这三个问题也是紧密联系在一起的，其核心仍然是第一个。为了说清楚什么是经济法，几乎耗尽了经济法学者们的心思，任何其他传统法学部门，其实也没有多少人像经济法这样，如此仔细、不厌其烦地探讨过其本质、范围、本位、核心、精神、理念等等之类的东西，即便是和经济法同时出现的劳动法、环境法等等，也没有让大家花费这么多精力。一直到今天，还有学者不断地在引用新的哲学、经济学、社会学等等的新观念来解释这个部门。这固然也是和经济法的特色紧密相关，也是和其遭到的众多质疑有关系。正是因为将经济法学者都把精力放在了第一个问题上，而导致了中国今年的经济法呈现出“总论”和“部门”两张皮的不合
8、理现象。经济法的总论，抽象、玄奥，充满了大量的其他学科的术语;而子部门制度，则是各说各的话。我们忽略了另一个重要的问题：怎么干。经济法中实际上充斥着对传统法律调整手段的转变，这是建立在新的法律技术的进步基础之上的，她是传统私法中的财产法、合同法、侵权法的延伸和发展，而不是简单地采用行政手段进行的干预。毫无疑问，我们现在整体对合同、侵权和财产的研究还停留关注于德国民法典时代的水平，顶多引申到上世纪30年代的成果，而对半个多世纪来的理论发展，并不能全面和很好的吸收，而没有对这些基本制度的扩展，不可能对经济法提供更好的工具支持。所以，经济法不是一个简单地“划地盘”的问题，而是一个新的理论框架的问题。
9、20年来的成绩，主要是围绕着“必也正名乎”的这个主题展开的，而对“如何去做”的问题关注的太少，因此本文也会就此作一评介。2. 什么是经济法什么是经济法?民法是调整民事领域的法律;行政法是调整行政领域的法律，自然，经济法似乎“理所当然”就是调整经济领域的法律。非也，什么不是和经济有关系呢?特别是财产关系，包括财产的归属物权、财产的流转债权，或者是公共管理行政，它们大部分的内容都是和财产相关的。全部的经济领域肯定是不行的，不然要陷入混战。早期的一些经济法学者，提出过大民法，传统的物权、债权、企业、经济管理统统都属于经济法，民法沦落成了“公民权利法”，现在这种“大经济法论”成了被攻击的对象，不过证明
10、别人过去错误，并不能证明别人现在错误。后来有一些持大经济法观念的学者转行搞商法，结果又变成了“大商法”。全部经济领域不行，学者们就转而界定“一定范围内的经济关系”，试图以此来划分经济法和相邻的法律部门。这个“一定范围内”有很多不同的称呼，比如“国民经济运行”、“管理协作”、“国家协调”、“政府管理”等等。名目不同，自然涵盖的范围也有大有小，因此也产生许多争论。这种范围的不同，进一步影响到了对手段的运用，对私人领域和公共领域的调整手段显然会存在着差异，这也没有什么好奇怪的。虽然名目存在差异，但大致上，其范围还是很清晰的。经济法包括的是：第一，反垄断法和反不正当竞争法，在这意义上，还包括与之相联系
11、的消费者权益保护法、产品质量法等等;第二个领域是公法私法化的范围，比如国有企业的管理制度、公共设施的民营化、政府对经济活动的支持，扶持小企业、种子基金等等。对这两个领域，几乎没有学者会否认。第三个领域，则是国家的经济规制regulation，这个领域会和行政法产生重合。比如税收是一个典型的例子，尽管我们今天都认为税法更多地受到经济政策的影响，但税收的征收管理在传统上就是属于行政的领域。不过，这些范围中，很多并不是新的，这就引发了经济法和传统法律部门之间的紧张状态。比如说税法，古代税法就有了，而经济法并不是从来就有的，法国六法就没有经济法，所以，税法怎么是经济法呢?对财产的公共控制，包括土地、企
12、业、货币、金融等等，这些表面上看来，都是新领域，但实际上都是传统的延伸，这些通过民法、行政法的扩展就能解决了，为什么需要经济法呢?经济法不过是一个大杂烩，把许多不同的调整方法和调整手段融合到一起，这就是早期的“综合调整论”。这些综合调整论，表面上看来很有道理，但不过是“五十步笑百步”而已，这是假定民法和行政法已经先验存在的一种看法。如果想想在法国大革命之前，法律根本没有法律部门的划分，就明白任何事物的合理性都有其具体的约束条件。法律的独立精神并不是凡是经典的，凡是存在的，就是合理的。一些学者指出，经济法中的“经济”这两个词，除了经济关系、经济领域之外，还有“按照经济规律”的意思。不仅仅是“领域
13、”，而且是方法、手段的不同。经济法和经济领域相结合，和经济规律相结合，更多地采用经济性的奖励、惩罚，等等，这似乎构成了经济法核心。但这种观点带来了一个问题：法律和经济的界限在哪里?法学和经济学的界限在哪里?我们在扬弃教条主义的时候，常常会陷入另外一个教条，对待法律、政治、上层建筑和经济生活的关系就是如此。法律的任何一个部门都是和经济紧密相关的，难道只有经济法吗?任何一种制度的设计都必须符合经济效率的准则，难道只有经济法吗?显然不是这样，正如法律经济学的发展所揭示的一样，整个法律制度都存在着经济效率，难道只有公司证券是经济，货币票据是经济，劳动和经济没有关系吗?与经济法的这种“按照经济规律办事”
14、相类似的错误，也包括诸如“市场经济应当优先发展民商法”的错误，本质上，这都是将我们的经济生活割裂的一种“经济或者经济学崇拜”的思维方式。当然，这不是法学界的主流，主流的错误反而是“反经济学崇拜”的错误，法律实现的是正义，经济学所追求的是效率，两者应当是“井水不犯河水”，或者是法律人应当是用诸如“请求权”、“支配权”的概念体系堆积起来的“专业化”的技术。按照这个标准，经济法的各个领域都充满了大量的新名词，而这些都是其他学科的会计学中来得最多，这不应当是法律人的术语。正义和效率没有关系吗?显然是错误的，两者之间存在着深刻的关系，正如我们已经指出的，义利之辨是2000年来儒家争论的最重要命题。随着研
15、究的深入，这种关系被越来越多的拷问和追查，在我看来，经济学家们对制度的关注，并不是出于要“攻占”法律领域的“帝国主义”的情绪或者冲动，而恰恰是对人类行为的更深刻的理解：效率总是和特定的制度相联系的，没有一个普遍适用的效率标准，社会最优、帕累托最优、完全竞争这些等价的命题，仅仅是一个理想的标尺而已。因此，经济学家只不过是论证了一个理想状态，而由此为工具，去分析其他的领域当然，相比起来这是了不起的成绩，法律对正义仍然没有一个理想的解释。正义和效率之间的关系，在某种程度上是融合的，当代不断发展的经济学家们不仅仅在和法律结合，而且和心理学、社会学、政治学也在结合着，他们探求的是具体的效率，而不是教条的
16、效率。由此，经济法作为“离经济生活最近”的法律部门，和经济学的结合也是必然的，这当然是来源于正义和效率的一致性，至少在经济法看来是这样。效率更多地是和平等发生冲突，而平等则构成了传统法律部门的核心。经济法则是站在了效率的一边，并不强调经济平等，而是强调效率、经济自由和民主。在这个意义上，“经济”必然带有“和经济学相结合”的意味 2。不过，工具并不能决定我们的存在。经济法是不是一个独立的法律部门，是不是一个独立的学科?这种情况其实每个学科都存在的。经济学在不断地和其他学科相融合，经济学还是一门独立的学科吗?应当感谢经济法和民法、行政法的争论，没有争论就没有进步，这促使经济法比其他学科在一些理论问题上思考得更
