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1、1论合同法预期违约制度的缺陷摘要:英美法系的预期违约分为明示预期违约和默示预期违约,它们在适用作用效力上存在不同之处我国合同法关于预期违约的规定从效力上看只规定了明示预期违约,而我国规定的不安抗辩权的效力与默示预期违约的效力“不谋而合”因此,提出将不安抗辩权吸收到预期违约制度中,使我国的预期违约制度更加完善关键词:预期违约;救济措施;不安抗辩权预期违约,又称先期违约期前违约,是英美法系特有的制度我国的预期违约制度是借鉴英美法系的预期违约制度而得来的,因此,论述我国合同法预期违约制度的缺陷,有必要从英美法中的预期违约论起一、英美法中的预期违约英美法中,预期违约包括两种类型,即明示预期违约和默示预
2、期违约明示预期违约制度起源于英国法院在 1853 年作出的关于霍切斯特诉德拉图尔案的判决,它是指一方当事人在合同规定的履行期限到来之前明确肯定地表示他将不履行合同;默示预期违约制度起源于英国法院 1894 年辛格夫人诉辛格一案,它是指一方当事人在合同规定的履行期限到来之前其自身行为或某些客观情况表明他将不履行合同或不能履行合同明示预期违约和默示预期违约都是发生在合同有效成立后至履行期限到来之前,侵害的都是债权人的期待权,同时,二者存在以下区别:第一,违约表现形式不同明示预期违约表现为一方当事人明确向另一方当事人表示他将不履行合同义务;而默示预期违约中,违约者并未以明示方式表明他将来不履行合同义
3、务,而是对方当事人预见到他将于合同履行期限到来之时不履行或不能履行合同义务,但这种预见应是有根据的第二,违约者的主观方面不同明示预期违约表现为一方能够履行而不愿履行,违约者的主观状态只能是故意;而默示预期违约却表现为两种情形:一是一方当事人客观上没有能力履行合同,即失去履约能力;二是一方当事人客观上能够履行合同,但却不打算履行合同因此,默示预期违约中违约者主观状态既可能是出于故意,也可能是出于过失第三,救济措施不同明示预期违约发生后,受害者享有一种被称之为非此即彼的救济措施,即受害方要么不接受对方预期违约的表示,等履行期限到来之后,要求对方实际履行,如果届时对方不实际履行,再按实际违约要求对方
4、承担责任;要么接受对方预期违约的表示,立即解除合同并要求对方赔偿损失;而默示预期违约发生后,受害方享有的一个救济措施是中止履行合同,并立即通知对方要求其在一个合理的期限内提供将来能够履行合同的担保,而不是立即解除合同如果对方在收到通知后的一个合理的期限内并未提供将来履行合同的充分担保,则默示预期违约就转化为明示预期违约,受害方就可像明示预期违约一样采取非此即彼的救济措施,以保护自己的利益2二、 合同法中预期违约的规定我国合同法第 94 条第 2 项和第 108 条规定了预期违约制度,将预期违约定义为在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务可见,合同法没有明确区分明
5、示预期违约和默示预期违约第 94 条第 1 款规定:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同”,即只要当事人一方明确表示或以自己行为表明不履行主要债务,对方当事人即取得单方解除权隋彭生先生在其合同法要义中将此定义为重大预期违约,但他没有指出重大预期违约与一般预期违约的区别标准而第 108 条规定在第 7 章“违约责任”部分,就逻辑体系而言预期违约者承担的责任形式应是第7 章所列的各种责任形式但第 7 章的规定并不包括默示预期违约特有的救济措施:受害方中止履行,要求对方提供履约担保所以,第 94 条第 108 条规定的预期违约只是明示预期违约,可见我国合同法未规定默示预期违约制度从第 94108
6、条还可以看出,合同法规定的明示预期违约制度的适用范围大于英美法系国家的规定在英美法中,明示预期违约仅适用于一种行为,即一方以口头或书面形式明确表示将不履行合同义务;而合同法规定的明示预期违约却适用于两种行为,即“一方明确表示不履行合同义务”和“一方以自己的行为表明不履行合同义务”它包括了英美法中明示预期违约和默示预期违约的一部分将“一方以自己的行为表明不履行合同义务”也定性为明示预期违约,必然不利于明示预期违约的准确界定因为,行为虽然在一定程度上反映了行为者的主观意思,但行为毕竟只是一种客观表现,有时行为者的一种主观意思要通过几个行为才能表现出来,有时从一个行为中又可以推测出行为者的几种可能的
7、主观意思或许一方当事人的行为确实能准确无误地表明当事人将不履行合同义务(比如特定物被销毁),但只要是行为就具有上述特征,且这只是当事人的一种推测(由于信息或客观情况所致,往往会出现偏差),应该给对方当事人一个申述的机会,因为对方当事人是否提供履约担保,在一定程度上是对方行为是否已构成预期违约的进一步证明而且如何将此类行为与其他行为区分也是技术上很难做到的,正如隋彭生老师对此未设定区分标准一样所以,行为并不能准确无误地表明行为者的主观意思三、默示预期违约与不安抗辩权不安抗辩权是指双务合同成立以后,有先为履行义务的一方于对方当事人财产显著减少以至于将来难为对待给付时,在对方当事人未为将来履行提供充
8、分担保前有拒绝自己先为履行的权利不安抗辩权是大陆法系的特有制度,其中尤以德国民法典的规定最具代表性德国民法典第 321 条规定:“因双务契约负担债务并应向他方先为给付者,如他方的财产于定约后明显减少,有难为对待给付之虞时,在他方未为对待给付或提出担保前可拒绝自己的给付”我国合同法借鉴了大陆法系的不安抗辩权制度,又吸收了英美法系中默示预期违约的规定合同法第 68 条规定:“应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行”;第 69 条规定:“当事人依照本法第 68 条的规定中止履行的,应当及时通知对方对方提3供适当担保时,应当恢复履行中止履行后,对方在合理期限内未恢复履
9、行能力并且未提供适当担保的,中止履行一方可以解除合同”从以上对不安抗辩权的介绍可知,不安抗辩权与英美法上的默示预期违约有共同之处,即两者都在定约后履行前,一方发现另一方有不能履行之风险;两者采取的救济措施都是中止自己的给付;两者都是要求对方作出履行担保,方可停止中止的效力,继续履约1所以,不安抗辩权在一定范围内可以发挥默示预期违约的功能,但二者又有很大区别:第一,前提条件不同不安抗辩权行使的前提条件是当事人之间的债务履行时间有先后之别而预期违约则无此条件限制第二,两者依据的原因不同不安抗辩权适用的条件为上述合同法第 68 条规定的四种情形;而预期违约则不限于此从二者的区别可知,默示预期违约的适
10、用范围大于不安抗辩权,因此可以说,默示预期违约包括不安抗辩权,且完全可以将不安抗辩权放入预期违约之中,以默示预期违约取而代之况且我国现行对预期违约和不安抗辩权的规定,在适用上极易产生混乱,例如,第 108 条“一方以自己的行为表明不履行义务”(预期违约的规定)和第 68 条规定一方“转移财产抽逃资金以逃避债务”(不安抗辩权的规定)我们是否可以将“一方转移财产抽逃资金以逃避债务”视为“一方以自己的行为表明不履行义务”呢?如果答案是否定的,连“一方转移财产抽逃资金以逃避债务”这样严重的行为都不足以表明一方将不履行义务,那么到底什么样的行为才能表明一方将不履行义务呢?对此,恐怕我们的立法者们也是难以
11、回答的;如果答案是肯定的,那么不安抗辩权和预期违约在适用范围上便发生重叠,当出现一方“转移财产抽逃资金以逃避债务”的情形时,我们是适用第 68 条的不安抗辩权,还是适用第 108 条的预期违约呢?这给法律适用造成了很大的混乱因此,笔者赞同用默示预期违约代替不安抗辩权,并将明示预期违约中的“一方以自己的行为表明不履行义务”回归到默示预期违约的规定中或许有人会指出,预期违约与不安抗辩权还存在一个很大的区别:是否以过错为构成要件,即不安抗辩权无须对方主观上有过错;而预期违约则要求主观是有过错的笔者认为,这只不过是英美法上预期违约与大陆法上不安抗辩权的不同点我国原来则全无这两种制度的存在,现合同法进行吸收借鉴应是有选择有针对性的,并对其加工创造使之更加完善,因此,我们用默示预期违约取代不安抗辩权的同时,保留不安抗辩权中的有益成分对默示预期违约加以完善其实这样的立法例已经存在,美国统一商法典第 2-609条和美国合同法重述(第二版)第 215 条以及国际商事合同通则第 7.3.4条都是实例2参考文献:1张谷.预期违约与不安抗辩权之比较J.法学,1993(4).2金锦萍.具体制度构建的比较研究J.中外法学,2003(5).
