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1、1法文化调适与制度设计摘要我国引进了独立董事制度，而独立董事制度与监事会制度监督职能的整合，法文化调适和制度移植、设计与创新等是我国的独立董事制度的核心议题。独立董事制度产生的法理基础、我国独立董事制度面临的特殊问题，独立董事制度的移植与监事会刺度的去留，会计透明度和 114 度与制度的执行是立论的第一个屡面也即微观视角。中国文化、法文化、企业文化的调整与适应是独立董事114 度“本土化”的宏观思路，是立论的第二个层面，也是核心所在。关键词文化调适；制度设计；独立董事；本土化一、我国引进独立董事制度的背景及现状“分权与制衡的公司治理结构”是监事会制度或独立董事制度产生的法理基础。博登海默指出，
2、 “整个法律和正义的哲学就是以自由观念为核心而建构起来”的，公司制度的核心问题是公司治理问题(Corporategovernance)。西方国家公司治理结构模式大致可分为两类：一类是以大陆法系为代表的外部监控型的公司治理模式，即“外监型” ；另一类是以英美法系为代表的内部监控型的公司治理模式，即“内控型” 。根据分权与制衡的原理，公司的所有权与经营权分离后，由于其监督机关与执行机关之间权力配置的不同，公司的监督模式出现了四种类型，即以英、美两国为代表的单层制。以德国为代表的双层制，以法国为代表的选择制和以日本为代表的三角制。英美法系的公司不设监事会，公司董事会集业务执行与业务监督职能于一身，而
3、监督职能主要由董事会中的独立董事来承担。德、奥、荷等国的公司治理结构。在股东大会下设监事会，监事会除业务监督外，还拥有聘任、监督和在必要的时候解聘董事会成员的权利，其法律地位高于董事会。如德国股份公司法第84 条规定，董事会成员由监事会任命。部分大陆法系国家如法国、丹麦实行选择制，即公司可以选择单层制，也可以选择双层制。 法国商事公司法第 118条规定公司具有选择权。可以在章程中规定采用单层制还是双层制。日本、意大利、我国台湾地区奉行三角制的公司治理结构。在股东大会之下平行设立董事会与监事会，二者共同向股东大会负责并报告工作。独立董事与监事会(监事)是植根于不同法系、国家的不同制度。上述国家公
4、司治理结构尤其是董事会的构成与职能之所以出现如此大的差异，一个很重要的原因就是法律制度上的差异。然而，考察近年来两大法系公司治理结构的发展趋势，已经出现了相互借鉴、相互融合的现象，如 OECD1999 年调查显示，法国独立董事比例已高达 82，另一方面，英国著名的 Cadbury 委员会在 1997 年发布的报告中提出要考虑双层结构的价值。我国设立独立董事制度的历程比较典型地表现为一个法律移植的过程。我国上市公司的治理现状混乱和现行制度安排的缺陷客观上产生了引进独立董事制度的内发需求。(一)股权结构不合理。控股股东滥权严重控股股东滥权严重，是我国目前绝大多数上市公司面临的最大治理问题，也是我国
5、上市公司有别于其他国家上市公司治理问题的突出表现。1 股权结构不合理，主要表现为国有股“一股独大” 。它是我国上市公司治2理问题的根源。国家和国有法人的绝对控股削弱了其他股东在公司治理上的权利，这与公司治理结构的市场性安排存在较大的冲突。2 强者更强，弱者更弱。在“一股独大”的股权结构中，控股股东可以凭借“资本多数决”原则左右管理层。出现强所有者和弱管理者现象：中小股东只能采取以退为进的策略，把本应“用手投票 的表决性权利降格为消极的不作为“用脚投票” 。(二)内部人控制，监事会监督乏力内部人控制原因有二：一是国有股主体缺位，它是造成国有控股的上市公司内部人控制的外因。二是董事会严重内部化，表
6、现为过高的经理董事比例与内部董事比例。此二者是国有控股的上市公司内部人控制现象产生的根本原因。我国公司法实行的是平行型监督制度，即“三角制”治理结构。从世界上其他实行平行型监督制度的国家的实践经验来看，并没有充分的证据表明这一监督制度的安排是失败的，或者说在监督效果上就比英、美独立董事制度差。但是从我国的实践经验来看，监事会监督乏力现象十分严重。如监事会独立性无保障、监事会和监事职权不健全，监事缺乏必要的激励和约束机制，监事会和管理层信息不对称，法律对监事会缺乏有效的制度安排等等。(三)我国独立董事制度的职能定位面临两个特殊的问题一是独立董事的监督对象。我国独立董事的监督对象不仅包括公司高层管
7、理者，更包括公司控股股东。将控股股东列为独立董事的监督对象是我国移植独立董事制度的最大制度创新所在，也是我国独立董事制度面临的特殊问题与挑战。我国独立董事制度功能的第二个特殊问题是关于独立董事与监事会在监督职能上的分工问题。在英、美单层制公司治理结构中，无监事会这一机构的设置，所以不存在这一问题；在德、荷等双层制公司治理结构中，无独立董事存在，所以也不存在这一问题；在意、日等与我国一样适用三角制的公司治理结构中，法令没有强制推行独立董事制度，所以这一问题并不突出。鉴于这一问题的复杂性，本文将予以重点讨论。二、独立董事制度与监事会制度的监督职能整合吴敬琏教授指出，所有者控制权利的削弱本来就是现代
8、公司制度与生俱来的一个弱点。就监督的本质而言，真正的监督实际上是一种权力对另一种权力的外在的带有强制性的控制和约束，它具有占有性、扩张性和排他性的特征，监督主体只有具有更大的权利，至少也要与它要去限制的权力一样大并能独立行使，才能对监督客体的权力实行制约和限制。从法学角度讲，公司治理的宗旨就是构造现代公司的权力尤其是控制权的分配与行使关系。我国监事会制度的发展取向，目前有三种代表性的意见：一是取消监事会；二是完善监事会制度；三是建立独立监事制度。笔者的观点是，监事会并非虚设，独立董事也并非能包治百病，美国的安然公司事件是为典例。前文已经论及近年来两大法系公司治理结构的发展趋势，已经出现了相互借
9、鉴、相互融合的现象，即监事会制度与独立董事会制度可以实现功能互补，各取所长，完成一种监督机制的宏观组合。在论述这种具有战略意义的监督机制的宏观组合以前，要澄清的一个问题是必须明确“区分制度与制3度执行” ，再好的制度，如果执行不力，该制度也会失去应有的作用。吴敬琏先生指出，我国的独立董事制度流不流于形式，关键取决于我们对于公司法证券法等法律执行得是不是认真。可见，制度与制度执行不是一回事，因为制度执行的相关条件不具备或不充分具备而影响了制度的实效性，应当力求改进这些相关条件以提高制度实效性，而不能因此去否定制度本身。基于上述的认识基础，笔者选取了一个很小的切入点和另外一个较大的视角来讨论独立董
10、事制度与监事会制度的功能整合问题，也即关于制度与制度的执行的辩证关系问题。这个小的切入点就是公司会计透明度对公司监督制度的实效性问题；这个大视角就是中国文化(包含法文化与企业文化在内)的调适对公司监督机制的整合问题。(一)会计透明度与公司监督制度的实效性会计透明度是指上市公司所披露的会计信息在具备相关性和可靠性两个核心品质的前提下，向信息使用者作出真实且充分的披露的程度。会计透明度与公司的监督机制是紧密相关的公司的监督机制如果能有效地发挥作用，则必定能够提高会计信息的准确性、真实性，进而增强会计透明度；反过来讲，公司的会计透明度愈高，则公司的监督机制愈能发挥监督作用。可见，不完善的公司治理结构
11、是所有问题的重要根源，有缺陷的公司治理结构无法保证会计信息透明，会计信息欠缺透明度必然会影响到公司监督机制的有效运行。何以言此?一言以蔽之：财务监督是公司治理中监督方面的重中之重。(二)关于独立董事的角色等特点、要求关于独立董事的角色，如监督角色、战略角色、政治角色；关于独立董事与监事会监督职能的对比分析，如独立董事的监督具有及时性、前瞻性、可控性、主动性等特点，而监事会监督具有日常性、事后性、程式性、被动性等特点；关于独立董事任职的基本要求、任职资格、选任与更换程序、独立董事的特殊权力；关于独立董事不独立的核心原因，如独立董事的数量、质量、激励机制等，已经有许多专家学者著文论述。在法理层面、
12、在立法技术层面、在司法实务层面成果已经颇丰，同时又有其他国家的成熟经验可供借鉴。因此，本文另辟蹊径，从中国法文化的视角来审视独立董事与监事会的关系以及独立董事本土化的问题。三、法文化调适和制度移植、设计与创新前文已经述及“制度与制度的执行”不是一回事，并论及了法律制度的差异催生了两种不同的公司治理与监督机制，如果再宏观一点，结论将会是，独立董事制度与监事会制度的差异是制度适应文化的结果，其中不仅包括法文化、经济文化，更包括政治文化和社会文化。统而言之，表现为中国文化；细而分之，体现为中国法文化和企业文化。英、美国家中，美国对私人经济权力的集中会感到十分不安，因此，促进金融分散化，阻止其对企业进
13、行有效投资并进入公司董事会一直是美国占统治地位的文化和政治氛围。反观我国，普遍有着较强的国家主义理念，存在着较为明显的重国家、轻个人，重集权、轻分权的传统。因此，公司监控决非一种单纯的制度设计，实际上其受各国社会、文化、政治、法律、经济实体等背景因素的影响。这并不意味着我国不可以移植与分散型股权结构相适应的美国式独立董事制度，而是要求我国在移植先进制度时，既要有务实的借鉴精神，又要有宏观的扬弃思4维。(一)我国对独立董事制度的移植在法律层面有三个标志性的规范性文件，也可以看作三个依次推进的阶段12001 年，中国证监会发布关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见(以下简称指导意见)，标志着我国
14、上市公司独立董事制度的正式实施。22004 年 10 月 15 日，中国证监会在关于加强社会公众股股东合法权益保护的若干规定(以下简称若干规定)中表示“证监会将用独立董事的良知与公信，去呵护小股民的弱势，在防止关联交易、聘请会计师事务所、审计师事务所三个问题上，独立董事们拥有特别职权” 。32005 年 10 月 27 日公司法修正案将第 123 条修改为“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定” 。这体现了我国引进独立董事制度的内发需求。(二)中国文化的调适中国文化的“泛政治化” 、诚信的缺乏以及过分强调集体、抱守中庸思想等，有可能成为中国公司治理的羁绊，造成对个体权利的忽视和压制，在权
15、力面前委曲求全等等。总而言之，我国的感性文化、集体主义观念、 “人治”思想对建立独立董事制度，尤其是对该制度的执行弊大于利。譬如， “花瓶董事” 、 “稻草人” ，独立董事由“独立” 、 “懂事”演变为“不独立” 、 “不懂事”是环境改变人、文化塑造人、政治异化人的结果。中国文化具体到独立董事制度而言，也许无法改变文化惯性的整体冲力，但可以由程序正义出发来保障独立董事发挥作用的机制。程序正义要求企业决策依法定程序和法律规定，采取正当的方式并完成必要的手续，来保障独立董事的参与权和知情权。程序正义能够使裁判的结果易于被社会公众所认可，也易于为当事人从心理上及行为上所接受。不公正的程序产生的结果令
16、人难以置信，公正的程序才能产生公正的结果。程序正义的独立价值还体现在可以一定程度上弥补实体规则的不足，集思广益，提高企业决策的科学性。中国法文化的调适。季卫东教授指出，我国传统法文化主要表现为三个方面的特征，即主体的客体化，乡愿、宽刑与厌讼以及驭民教化的法律工具。中国人民大学吕试伦教授在中国法律文化传统与国家主义一文中对中国法律文化传统作了如下的阐述。在中国法律文化起始之初，便融入了国家主义的基因。中国人民大学王新清教授认为当代中国法律文化在法律习惯和法律意识方面呈现出多样性特征，第一是社会主义性质的法律文化，即当代中国的主流法律文化；第二是以儒家思想为内核的传统法律文化。总而言之，我国法文化在泸律认知上存在缺陷，在法律情感上存在非理性，在法律意志上是脆弱的，在法律态度上是扭曲的。这些不利因素是我国移植、设立、创新独立董事制度不能回避的待决议题。可以借鉴韦伯的思想，韦伯认为近代西方社会从政治制度、法律体系到经济体系都具有强烈的形式理性的特征，这支撑起了民主社会、法治社会，在这样的社会中具有的共同
