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1、第七章 汉代法制与中国法律儒家化的开始,第一节 治国思想、立法概况与法律形式 第二节 汉代基本政治制度 第三节 文景刑罚改革与汉刑事法制 第四节 汉代的民事和经济法制 第五节 汉代的司法诉讼制度 第六节 春秋决狱、法律章句与法律儒家化,第一节 治国思想、立法概况与法律形式,一、汉代的治国思想 汉王朝治国和立法的指导思想,大约经历了两个阶段的变化。,(一)汉初以“黄老思想”为治国指导思想 统治者不能不采取“清静无为”的治国指导思想,这就是所谓“黄老思想”,据说是黄帝、老子的治国思想。在这样一种思想指导下,汉初统治者实行轻徭薄赋、约法省刑、保障百姓休养生息的国策,其立法和施政都贯彻了这种思想。,(
2、二)汉武帝以后“罢黜百家,独尊儒术” 董仲舒倡导并为朝廷尊崇的新儒学。新儒学的政治法律主张主要有以下几端: (1)王权天授,王权至尊。 (2)“天人感应”,“王者法天”。 (3)大德小刑、德主刑辅、先教后刑。 (4)“三纲五常”为国本。 这些政治法律主张深深地影响了汉代中后期的立法和司法。,二、两汉立法概况 (一)“约法三章” 这是汉初的第一次立法活动,所谓“约法三章”,实际是制定了关于杀人罪、伤害罪、盗罪等三个最常见的犯罪的刑法,规定杀人者处死刑,伤人罪、盗罪各按其情节轻重处以适当刑罚(抵罪,谓罪罚相当)。与此同时,还宣告废除秦朝的残酷刑法。还规定官吏照常履行职责,百姓照常生活,暂不改变。,
3、(二)九章律、傍章、军法、章程 战国时魏文侯师李悝著法经,该法典有盗、贼、囚、捕、杂、具六篇;兴、厩、户三篇,合为九篇。九章律是汉初最基本的法典。,叔孙通所制傍章,是关于朝觐、参拜、祭祀、仪仗等事宜的礼仪规章。所谓军法,实为汉初制定的军事刑法。所谓章程,大约是张苍参考秦制制定的关于历法、音乐、术数、度量衡、工程规格等方面的国家标准。,(三)越宫律、朝律等 汉武帝时期,进行了大规模的修律活动,使法律日渐繁苛。 张汤所制“越宫律”,大约是关于宫廷警卫事务的法律;赵禹所制“朝律”,又称“朝仪”,是“朝会正见律”,即关于王侯大臣觐见朝贺奏事制度之法律。,(四)张家山汉墓竹简中的汉律 关于汉律,历史上的
4、一般说法是包括九章律、傍章律、越宫律、朝律四者在内的全部称为“律”的规范,总共有60篇。 (五)东汉时期的汉律 东汉时期基本上沿袭了西汉时期的全部汉律,但进行了一定的改革。,三、两汉法律形式 两汉时期的法律形式相当复杂。一般认为有“律、令、科、比”四种,但其实远不止此四者。 (1)律。律是关于厘定犯罪和规定相应刑罚的法典。 (2)令。令是关于国家行政的各类事宜的一般规制。 (3)科。科是关于特别犯罪的刑事处罚规定。,(4)比。比就是“决事比”,就是可以引据断罪的判例。 (5)法律章句。也就是像注释儒经一样,分章分句地以儒家伦理学说注解律令。 (6)故事。故事就是前人留下的关于特定政事的先例或惯
5、例,经后人认可为法则者。,(7)章程。章程应视为汉代的一种独立法律形式。 (8)汉仪。大概也应视为一种独立法律形式。 (9)经义。在汉代,儒家经义也可能被法官直接作为“法理”引用,以断决疑难案件特别是法律无明文规定的案件,这就叫“经义决狱”。,返回,第二节 汉代基本政治制度,汉代的基本政治制度,我们应特别注意的是两者。第一是中央以“三公九卿”制为主干。第二是地方实行“郡国并行制”。,一、三公九卿制 所谓三公,就是丞相、太尉、御史大夫。 所谓“九卿”,是三公之下的九个中央职能部门首长。,二、郡国并行制 汉朝的地方制度,起初似乎是以封国制为主,以郡县制为辅。 诸侯封国有王国、侯国二等。据王国维先生
6、考证,汉初全国54郡,诸侯王封国占有约39郡,最大的王国如齐国拥有六郡七十三县。 在汉(中央)直辖的十五郡里,实行郡县制,由中央任命各级官吏管理。,返回,第三节 文景刑罚改革与汉刑事法制,一、文景刑罚改革 汉代法制进步,最值得注意的是汉文帝、汉景帝时期进行的刑罚改革。 汉立国初就很注意反省秦朝暴政速亡的教训,早在高祖、惠帝、吕后时就采取了一些法律改革举措。,按照历史记载,改革的内容可以总结为: (1)废除了三种肉刑,即墨刑、劓刑、刖刑。 (2)以“髡钳为城旦舂”即徒刑取代黥(墨)刑;以笞刑(三百)取代劓刑。 (3)斩左右趾(刖刑)的废除较特殊。以笞刑(五百)取代斩左趾,以弃市(死刑)取代斩右趾
7、。,汉景帝即位后,继续深化文帝的改革。景帝的改革是两次,第一次是下令改笞五百为笞三百,改笞三百为笞二百。 因为仍常发生“或至死而笞未毕”的情形,于是紧接着进行第二次改革,“减笞三百曰二百,笞二百曰一百”。为了防止笞刑实际上成为死刑,景帝还下令制定了箠令。这次改革似乎还废除了宫刑。,此次刑法改革,首次打破了自夏朝以来沿袭了两千多年的旧五刑(墨劓刖宫大辟)体系,基本废除了沿用数千年之久的残忍不仁的墨刑、劓刑、刖刑,从此犯罪者除死刑外基本得以自全其身,犯罪人的人身人格得到了前所未有的尊重和保障,这是中国刑法史上第一次大规模的人道主义改革,是儒家仁政主张对刑法的一次重大改造,同时也标志着新五刑(笞杖徒
8、流死)体系开始形成(后世以笞杖为刑自此始)。,二、汉代刑罚体系 汉初的刑罚体系,从重到轻,依次由族刑、死刑、宫刑、肉刑、徒刑、罚金刑等六者组成。文帝除肉刑后,肉刑发生了变化,但斩右趾刑还部分适用;又增加笞刑为法定刑。此后刑罚体系由重到轻为:族刑、死刑、宫刑、斩右趾、笞刑、徒刑、罚金刑。此外还有非正式的迁徙刑,仅对有爵者、官吏、士人适用的夺爵、免官、禁锢刑等。,(一)族刑 又称族诛,主要指“夷三族”,即家人集体死刑。这是所有刑罚中最严重的情形。 (二)死刑 仅指个人死刑。死刑在汉代有斩首、腰斩、枭首、弃市、磔刑等名目。斩首、腰斩为基本刑,枭首、弃市、磔刑实为基本刑之上附加一些残酷项目而已。,(三
9、)宫刑 宫刑在汉代一般是作为减死之刑,用于宽宥依法本当处死刑者。在汉人的观念中,宫刑不视为肉刑。在文帝废除宫刑后,宫刑仍然被作为一种特殊变通刑罚即在打算赦宥死刑犯的死罪时,供其自愿选择(募)的一种减死替代刑。此后宫刑使用更少或更趋于实际废除。,(四)肉刑 汉文帝除肉刑前,作为正式法定刑的肉刑有三种,墨刑、劓刑、刖刑。文帝十三年除肉刑后,三种肉刑都发生了变化。黥刑,作为最轻的肉刑,被“髡钳为城旦舂”即徒刑代替;劓刑,作为较重的肉刑,被笞三百(后减为笞二百或笞一百)代替;斩左趾刑,作为更重的肉刑,被笞五百(后减为笞三百或笞二百);斩右趾,作为最重的肉刑,改为死刑(弃市)。,(五)笞刑 汉以前,杖笞
10、或板笞,常作为刑讯手段使用;但作为正式法定刑罚大概自汉文帝时开始。除笞刑外,汉代也有非正式的杖刑。 后世“笞”“杖” 二刑,以及明代廷杖之刑,盖由汉代上述刑罚而来。,(六)徒刑 汉承秦制。汉景帝时进一步完善了刑期制度。 1. 髡钳城旦舂 2. 完城旦舂 3. 鬼薪白粲 4. 司寇、作如司寇。有时称“司寇作”。 5. 罚作复作 6. 隶臣妾,(七)罚金刑 汉代的罚金刑,承自秦朝。 (八)其他刑罚 1. 资格荣誉刑 2. 迁徙刑 3. 株连刑,三、汉代的刑罚执行制度 关于汉代刑罚的执行制度或方式,除一般刑罚的正常实际执行外,尚有以下几个方面值得注意。 (一)赎刑 赎刑,是指缴纳一定数量的财产抵代刑
11、罚。 (二)输作 输作就是到官府或官府的工场、作坊或工地或军事场所劳作。,(三)雇山 雇山,又曰顾山。就是允许女犯出钱雇人代自己完成城旦舂、鬼薪白粲之类的徒刑劳役,抵代自己受刑。 (四)以爵当罪 汉承秦制有二十级军功爵制度,并分出官爵、民爵两者。汉旧仪谓男子有爵一级以上有罪以减。,(五)亲属代刑 代刑,是允许罪犯家属替代受刑。汉文帝时,齐女子缇萦请求没入官府为奴,以赎其父淳于公之肉刑。这说明当时有特定情形下允许亲属代受刑的制度。 (六)募刑 募刑,就是允许犯人在几种刑罚中自己选择。,(七)秋冬论刑和夏至断薄刑 汉初反省秦朝短命而亡的教训,即以秦“四时行刑”为“暴虐”的典型标志。汉初萧何定律,季
12、秋论囚,俱避立春之月。 (八)赦罪制度 逢新皇登基、改元、立储、立后,或帝冠、大丧、郊祀、封禅、年丰、祥瑞、灾异之时,汉代经常赦免罪人以示庆祝或以图禳灾。这就是汉代的赦免实施程序。,(九)其他 关于汉代刑罚执行制度,还有几点值得注意。 囚犯赭衣书背。“赭衣”指代囚犯。文帝时,囚犯衣赭而书其背。书其背,盖如后世书“囚”或“犯”字。 弛刑。汉经常下令郡国弛刑。所谓弛刑,就是解除在押罪犯的全部枷锁刑具。 妻子随迁。指迁徙或徙边之刑,妻妾子女可以随迁。,四、汉代罪名体系 汉代的罪名甚多,主要可以分为以下几类: (一)关于侵犯皇权的犯罪 (二)关于威胁中央集权的犯罪 (三)关于官吏贪污渎职违制的犯罪,(
13、四)关于侵犯宗法伦理的犯罪 (五)关于侵害公务及治安的犯罪 (六)关于侵害人身的犯罪 (七)关于侵害财政及财产的犯罪,五、汉代的刑法原则和刑事政策 汉代的刑法原则,从汉律遗文和汉代法律事案中可以大致看出以下原则。 (一) 君亲无将,将而必诛 这是格外注重保障君权、父权,注重尊君、孝亲的原则。,(二)矜恤老幼妇孺 这是在刑事上矜恤老幼妇孺、保护弱势群体、体现尊老爱幼的法律原则。 (三)亲亲得相首匿 “亲亲得相首匿”变成国家正式的法律原则,其立法本意在于尊重人们的伦理亲情,弘扬“亲亲尊尊”之道,宽宥人们出于自然亲情而情不自禁地包庇藏匿犯罪亲属的行为。,(四)原心论罪 所谓“原心”,是指特别考查(原
14、)行为人动机的伦理性质。合于纲常伦理则为善,悖于纲常伦理则为恶。出于善的动机的行为即使违法也不应追究,出于恶动机的行为即使合法也要追究。 (五)官僚贵族有罪先请 汉代法制强调官僚贵族在法律上应享有一些法定特权,强调贵贱有别、官民有别。这一特权最为显著者就是“先请”或“上请”制度。,(六)从严治吏 (七)罪无正法不合致纠 (八)法不溯及既往,(九)已赦之罪不再究 汉律强调不得追究赦令发布前的犯罪,亦即不得追究已被正式赦免的犯罪。 (十)自首者减免其罪 汉代称自首为自告、自出。汉律鼓励自首,规定自首者可以减轻或免除处罚。首恶或造意者先自告亦不除罪。犯数罪,只除自告之罪;未自告者不除。,(十一)保辜
15、论定罪责 汉代似乎已经确立了保辜论罪的原则或制度,确定“保限”即一定时限,若伤者在保限内死亡,则殴者须为其死负刑责;若限外死亡或限内因他故死亡,则殴者只需负伤害之刑责。 (十二)诬告反坐 汉律打击诬告,确立了诬告反坐的原则。,返回,第四节 汉代的民事和经济法制,一、身份与主体问题 汉代没有今人所认识的民事主体制度,但有关于人们的身份等级和有关主体资格的制度。汉代的身份等级有贵族官僚阶层、平民阶层、贱民阶层三等。,二、物权制度 汉代物权制度,首先值得注意的是土地制度。除了皇帝经常向贵族、官僚、功臣赏赐土地之外,国家也通过募民屯垦、徙贫民屯垦、赐授公田、借耕公田等方式“制民恒产”即解决农民土地问题
16、。汉代的拾得物之法制也值得注意。,三、债与契约制度 汉代法律要求人民进行大宗财物买卖、赠与、出租(佃)、继承等事宜时订立文契,以便保障权利。汉代的买卖契约。买卖契约在汉代称为“券”或“市券”、“券书”。汉代的有息借贷,称为 “贷子钱”。,四、婚姻家庭与继承制度 汉代的婚姻缔结制度,一般而言仍以周代以来的“六礼”为基本制度,即结婚必须经过纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎等六个阶段或六道程序 汉代的离婚制度,仍以周礼“七去三不去”为主体。,汉代的继承制度,大致分为两者。一是宗法继承(或身份继承),二是财产继承。宗法继承实行嫡长继承制,即原则上以嫡妻所生的长子为继承人,继承父亲的宗法权位和利益。财产继承基本上实行诸子均分制。 汉代也出现了遗嘱继承。当时称遗嘱为“先令”。先令即遗嘱的订立,必须由国家官吏“乡部啬夫”见证或监督,还必须上报官府备案。,五、汉代的经济管理法制 汉代的经济管理法制,最值得注意的有三。一是赋税制度,二是官营禁榷制度,三是平准均输制度。,返回,第五节 汉代的司法诉讼制度,一、汉代的司法机关 汉代