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1、第七章 汉代法制与中国法律儒家化的开始,第一节 治国思想、立法概况与法律形式 第二节 汉代基本政治制度 第三节 文景刑罚改革与汉刑事法制 第四节 汉代的民事和经济法制 第五节 汉代的司法诉讼制度 第六节 春秋决狱、法律章句与法律儒家化,第一节 治国思想、立法概况与法律形式,一、汉代的治国思想 汉王朝治国和立法的指导思想，大约经历了两个阶段的变化。,（一）汉初以“黄老思想”为治国指导思想 统治者不能不采取“清静无为”的治国指导思想，这就是所谓“黄老思想”，据说是黄帝、老子的治国思想。在这样一种思想指导下，汉初统治者实行轻徭薄赋、约法省刑、保障百姓休养生息的国策，其立法和施政都贯彻了这种思想。,（
2、二）汉武帝以后“罢黜百家，独尊儒术” 董仲舒倡导并为朝廷尊崇的新儒学。新儒学的政治法律主张主要有以下几端： （1）王权天授，王权至尊。 （2）“天人感应”，“王者法天”。 （3）大德小刑、德主刑辅、先教后刑。 （4）“三纲五常”为国本。 这些政治法律主张深深地影响了汉代中后期的立法和司法。,二、两汉立法概况 （一）“约法三章” 这是汉初的第一次立法活动，所谓“约法三章”，实际是制定了关于杀人罪、伤害罪、盗罪等三个最常见的犯罪的刑法，规定杀人者处死刑，伤人罪、盗罪各按其情节轻重处以适当刑罚（抵罪，谓罪罚相当）。与此同时，还宣告废除秦朝的残酷刑法。还规定官吏照常履行职责，百姓照常生活，暂不改变。,
3、（二）九章律、傍章、军法、章程 战国时魏文侯师李悝著法经，该法典有盗、贼、囚、捕、杂、具六篇；兴、厩、户三篇，合为九篇。九章律是汉初最基本的法典。,叔孙通所制傍章，是关于朝觐、参拜、祭祀、仪仗等事宜的礼仪规章。所谓军法，实为汉初制定的军事刑法。所谓章程，大约是张苍参考秦制制定的关于历法、音乐、术数、度量衡、工程规格等方面的国家标准。,（三）越宫律、朝律等 汉武帝时期，进行了大规模的修律活动，使法律日渐繁苛。 张汤所制“越宫律”，大约是关于宫廷警卫事务的法律；赵禹所制“朝律”，又称“朝仪”，是“朝会正见律”，即关于王侯大臣觐见朝贺奏事制度之法律。,（四）张家山汉墓竹简中的汉律 关于汉律，历史上的
4、一般说法是包括九章律、傍章律、越宫律、朝律四者在内的全部称为“律”的规范，总共有60篇。 （五）东汉时期的汉律 东汉时期基本上沿袭了西汉时期的全部汉律，但进行了一定的改革。,三、两汉法律形式 两汉时期的法律形式相当复杂。一般认为有“律、令、科、比”四种，但其实远不止此四者。 （1）律。律是关于厘定犯罪和规定相应刑罚的法典。 （2）令。令是关于国家行政的各类事宜的一般规制。 （3）科。科是关于特别犯罪的刑事处罚规定。,（4）比。比就是“决事比”，就是可以引据断罪的判例。 （5）法律章句。也就是像注释儒经一样，分章分句地以儒家伦理学说注解律令。 （6）故事。故事就是前人留下的关于特定政事的先例或惯
5、例，经后人认可为法则者。,（7）章程。章程应视为汉代的一种独立法律形式。 （8）汉仪。大概也应视为一种独立法律形式。 （9）经义。在汉代，儒家经义也可能被法官直接作为“法理”引用，以断决疑难案件特别是法律无明文规定的案件，这就叫“经义决狱”。,返回,第二节 汉代基本政治制度,汉代的基本政治制度，我们应特别注意的是两者。第一是中央以“三公九卿”制为主干。第二是地方实行“郡国并行制”。,一、三公九卿制 所谓三公，就是丞相、太尉、御史大夫。 所谓“九卿”，是三公之下的九个中央职能部门首长。,二、郡国并行制 汉朝的地方制度，起初似乎是以封国制为主，以郡县制为辅。 诸侯封国有王国、侯国二等。据王国维先生
6、考证，汉初全国54郡，诸侯王封国占有约39郡，最大的王国如齐国拥有六郡七十三县。 在汉（中央）直辖的十五郡里，实行郡县制，由中央任命各级官吏管理。,返回,第三节 文景刑罚改革与汉刑事法制,一、文景刑罚改革 汉代法制进步，最值得注意的是汉文帝、汉景帝时期进行的刑罚改革。 汉立国初就很注意反省秦朝暴政速亡的教训，早在高祖、惠帝、吕后时就采取了一些法律改革举措。,按照历史记载，改革的内容可以总结为： （1）废除了三种肉刑，即墨刑、劓刑、刖刑。 （2）以“髡钳为城旦舂”即徒刑取代黥（墨）刑；以笞刑（三百）取代劓刑。 （3）斩左右趾（刖刑）的废除较特殊。以笞刑（五百）取代斩左趾，以弃市（死刑）取代斩右趾
7、。,汉景帝即位后，继续深化文帝的改革。景帝的改革是两次，第一次是下令改笞五百为笞三百，改笞三百为笞二百。 因为仍常发生“或至死而笞未毕”的情形，于是紧接着进行第二次改革，“减笞三百曰二百，笞二百曰一百”。为了防止笞刑实际上成为死刑，景帝还下令制定了箠令。这次改革似乎还废除了宫刑。,此次刑法改革，首次打破了自夏朝以来沿袭了两千多年的旧五刑（墨劓刖宫大辟）体系，基本废除了沿用数千年之久的残忍不仁的墨刑、劓刑、刖刑，从此犯罪者除死刑外基本得以自全其身，犯罪人的人身人格得到了前所未有的尊重和保障，这是中国刑法史上第一次大规模的人道主义改革，是儒家仁政主张对刑法的一次重大改造，同时也标志着新五刑（笞杖徒
8、流死）体系开始形成（后世以笞杖为刑自此始）。,二、汉代刑罚体系 汉初的刑罚体系，从重到轻，依次由族刑、死刑、宫刑、肉刑、徒刑、罚金刑等六者组成。文帝除肉刑后，肉刑发生了变化，但斩右趾刑还部分适用；又增加笞刑为法定刑。此后刑罚体系由重到轻为：族刑、死刑、宫刑、斩右趾、笞刑、徒刑、罚金刑。此外还有非正式的迁徙刑，仅对有爵者、官吏、士人适用的夺爵、免官、禁锢刑等。,（一）族刑 又称族诛，主要指“夷三族”，即家人集体死刑。这是所有刑罚中最严重的情形。 （二）死刑 仅指个人死刑。死刑在汉代有斩首、腰斩、枭首、弃市、磔刑等名目。斩首、腰斩为基本刑，枭首、弃市、磔刑实为基本刑之上附加一些残酷项目而已。,（三
9、）宫刑 宫刑在汉代一般是作为减死之刑，用于宽宥依法本当处死刑者。在汉人的观念中，宫刑不视为肉刑。在文帝废除宫刑后，宫刑仍然被作为一种特殊变通刑罚即在打算赦宥死刑犯的死罪时，供其自愿选择（募）的一种减死替代刑。此后宫刑使用更少或更趋于实际废除。,（四）肉刑 汉文帝除肉刑前，作为正式法定刑的肉刑有三种，墨刑、劓刑、刖刑。文帝十三年除肉刑后，三种肉刑都发生了变化。黥刑，作为最轻的肉刑，被“髡钳为城旦舂”即徒刑代替；劓刑，作为较重的肉刑，被笞三百（后减为笞二百或笞一百）代替；斩左趾刑，作为更重的肉刑，被笞五百（后减为笞三百或笞二百）；斩右趾，作为最重的肉刑，改为死刑（弃市）。,（五）笞刑 汉以前，杖笞
10、或板笞，常作为刑讯手段使用；但作为正式法定刑罚大概自汉文帝时开始。除笞刑外，汉代也有非正式的杖刑。 后世“笞”“杖” 二刑，以及明代廷杖之刑，盖由汉代上述刑罚而来。,（六）徒刑 汉承秦制。汉景帝时进一步完善了刑期制度。 1. 髡钳城旦舂 2. 完城旦舂 3. 鬼薪白粲 4. 司寇、作如司寇。有时称“司寇作”。 5. 罚作复作 6. 隶臣妾,（七）罚金刑 汉代的罚金刑，承自秦朝。 （八）其他刑罚 1. 资格荣誉刑 2. 迁徙刑 3. 株连刑,三、汉代的刑罚执行制度 关于汉代刑罚的执行制度或方式，除一般刑罚的正常实际执行外，尚有以下几个方面值得注意。 （一）赎刑 赎刑，是指缴纳一定数量的财产抵代刑
11、罚。 （二）输作 输作就是到官府或官府的工场、作坊或工地或军事场所劳作。,（三）雇山 雇山，又曰顾山。就是允许女犯出钱雇人代自己完成城旦舂、鬼薪白粲之类的徒刑劳役，抵代自己受刑。 （四）以爵当罪 汉承秦制有二十级军功爵制度，并分出官爵、民爵两者。汉旧仪谓男子有爵一级以上有罪以减。,（五）亲属代刑 代刑，是允许罪犯家属替代受刑。汉文帝时，齐女子缇萦请求没入官府为奴，以赎其父淳于公之肉刑。这说明当时有特定情形下允许亲属代受刑的制度。 （六）募刑 募刑，就是允许犯人在几种刑罚中自己选择。,（七）秋冬论刑和夏至断薄刑 汉初反省秦朝短命而亡的教训，即以秦“四时行刑”为“暴虐”的典型标志。汉初萧何定律，季
12、秋论囚，俱避立春之月。 （八）赦罪制度 逢新皇登基、改元、立储、立后，或帝冠、大丧、郊祀、封禅、年丰、祥瑞、灾异之时，汉代经常赦免罪人以示庆祝或以图禳灾。这就是汉代的赦免实施程序。,（九）其他 关于汉代刑罚执行制度，还有几点值得注意。 囚犯赭衣书背。“赭衣”指代囚犯。文帝时，囚犯衣赭而书其背。书其背，盖如后世书“囚”或“犯”字。 弛刑。汉经常下令郡国弛刑。所谓弛刑，就是解除在押罪犯的全部枷锁刑具。 妻子随迁。指迁徙或徙边之刑，妻妾子女可以随迁。,四、汉代罪名体系 汉代的罪名甚多，主要可以分为以下几类: （一）关于侵犯皇权的犯罪 （二）关于威胁中央集权的犯罪 （三）关于官吏贪污渎职违制的犯罪,（
13、四）关于侵犯宗法伦理的犯罪 （五）关于侵害公务及治安的犯罪 （六）关于侵害人身的犯罪 （七）关于侵害财政及财产的犯罪,五、汉代的刑法原则和刑事政策 汉代的刑法原则，从汉律遗文和汉代法律事案中可以大致看出以下原则。 （一） 君亲无将，将而必诛 这是格外注重保障君权、父权，注重尊君、孝亲的原则。,（二）矜恤老幼妇孺 这是在刑事上矜恤老幼妇孺、保护弱势群体、体现尊老爱幼的法律原则。 （三）亲亲得相首匿 “亲亲得相首匿”变成国家正式的法律原则，其立法本意在于尊重人们的伦理亲情，弘扬“亲亲尊尊”之道，宽宥人们出于自然亲情而情不自禁地包庇藏匿犯罪亲属的行为。,（四）原心论罪 所谓“原心”，是指特别考查（原
14、）行为人动机的伦理性质。合于纲常伦理则为善，悖于纲常伦理则为恶。出于善的动机的行为即使违法也不应追究，出于恶动机的行为即使合法也要追究。 （五）官僚贵族有罪先请 汉代法制强调官僚贵族在法律上应享有一些法定特权，强调贵贱有别、官民有别。这一特权最为显著者就是“先请”或“上请”制度。,（六）从严治吏 （七）罪无正法不合致纠 （八）法不溯及既往,（九）已赦之罪不再究 汉律强调不得追究赦令发布前的犯罪，亦即不得追究已被正式赦免的犯罪。 （十）自首者减免其罪 汉代称自首为自告、自出。汉律鼓励自首，规定自首者可以减轻或免除处罚。首恶或造意者先自告亦不除罪。犯数罪，只除自告之罪；未自告者不除。,（十一）保辜
15、论定罪责 汉代似乎已经确立了保辜论罪的原则或制度，确定“保限”即一定时限，若伤者在保限内死亡，则殴者须为其死负刑责；若限外死亡或限内因他故死亡，则殴者只需负伤害之刑责。 （十二）诬告反坐 汉律打击诬告，确立了诬告反坐的原则。,返回,第四节 汉代的民事和经济法制,一、身份与主体问题 汉代没有今人所认识的民事主体制度，但有关于人们的身份等级和有关主体资格的制度。汉代的身份等级有贵族官僚阶层、平民阶层、贱民阶层三等。,二、物权制度 汉代物权制度，首先值得注意的是土地制度。除了皇帝经常向贵族、官僚、功臣赏赐土地之外，国家也通过募民屯垦、徙贫民屯垦、赐授公田、借耕公田等方式“制民恒产”即解决农民土地问题
16、。汉代的拾得物之法制也值得注意。,三、债与契约制度 汉代法律要求人民进行大宗财物买卖、赠与、出租（佃）、继承等事宜时订立文契，以便保障权利。汉代的买卖契约。买卖契约在汉代称为“券”或“市券”、“券书”。汉代的有息借贷，称为 “贷子钱”。,四、婚姻家庭与继承制度 汉代的婚姻缔结制度，一般而言仍以周代以来的“六礼”为基本制度，即结婚必须经过纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎等六个阶段或六道程序 汉代的离婚制度，仍以周礼“七去三不去”为主体。,汉代的继承制度，大致分为两者。一是宗法继承（或身份继承），二是财产继承。宗法继承实行嫡长继承制，即原则上以嫡妻所生的长子为继承人，继承父亲的宗法权位和利益。财产继承基本上实行诸子均分制。 汉代也出现了遗嘱继承。当时称遗嘱为“先令”。先令即遗嘱的订立，必须由国家官吏“乡部啬夫”见证或监督，还必须上报官府备案。,五、汉代的经济管理法制 汉代的经济管理法制，最值得注意的有三。一是赋税制度，二是官营禁榷制度，三是平准均输制度。,返回,第五节 汉代的司法诉讼制度,一、汉代的司法机关 汉代
