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1、1论英国 18 世纪离婚的国家法与习惯法关键词: 世纪/英国/离婚/国家法/习惯法 内容提要: 世纪的英国是离婚法改革的前夜。旧的离婚法顽固地的限制着人们的离婚行为，新式便捷的离婚习惯却逐渐成为被人们普遍认同的规则，这种在社会中衍生为社会所广泛接受的习惯法的广泛存在显示了大部分的离婚行为游离于国家法律之外。通过梳理世纪离婚的国家法与习惯法，我们可以看到新旧观念的冲突和新旧力量的消长，并可以发现其所孕育的世纪离婚法改革的必然趋势，体会习惯法和国家法的对立、妥协以及推动制度创新的互动过程。 世纪是英国离婚法史上一个新旧混杂的时期，如果把世纪离婚法的改革看作一场革命的话，世纪则是革命的前夜。通过梳理
2、世纪离婚的国家法与习惯法，我们可以看到新旧观念的冲突和新旧力量的消长，并可以发现其所孕育的世纪离婚法改革的必然趋势，认识习惯法和国家法的对立、妥协以及推动制度创新的互动过程。 一、英国世纪离婚的国家法 世纪英国还没有关于离婚的成文法，国家法认可两种合法的离婚方式：教会法院司法分居和国会独立法案离婚，然而这两种离婚方式程序繁杂、费用昂贵，不过是特权阶层的又一特权，对绝大多数人来说，合法离婚遥不可及。 司法分居（ ） 世纪的英国，垄断婚姻事务的教会法院在离婚方面仍然奉行不可解除原则。 “教会的不可解除原则是其婚姻思想不同于所有其他婚姻法的最明显的一个特征，是与近代以来大多数离婚法的最大区别，也是与
3、世俗社会的婚姻习俗最不相容的地方。尽管天主教会在诸多婚姻问题上存在着模棱两可性，以至于使它有充足的可能性与世俗社会妥协与调和，但在婚姻的不可解除问题上，虽然也有一时的倒退、偶尔的摇摆和对条件的争论，却从未向世俗社会松口，即提出合法的婚姻可以被解除。 ”1然而，不准离婚并不能阻止婚姻的破裂。 “不离婚固为理想，但是一旦婚姻发生破绽时，禁止离婚亦无法解除婚姻之破绽。人死亡，有死亡证书，婚姻生活共同体破灭时，亦应发给婚姻死亡证书。不发死亡证书亦无法降低死亡率，同理，禁止离婚亦无法减少婚姻破绽的产生。 ”因此，虽然法律上不准许离婚，但婚姻破裂的现象普遍存在。为此，教会不得不采取妥协的办法，在特殊情况下
4、，对有效成立的婚姻，教会法院可以判决双方司法分居，即不完全离婚，夫妻分居分食但不解除婚姻关系，更不得再婚。 提起司法分居诉讼的，一般是以下三种人群：一是私下已经分居的妻子不满2意丈夫的抚养费数量，希望通过诉讼改善经济上的状况。二是提起分居诉讼的丈夫，实际上大多数司法分居由丈夫提出，他们的目的往往是通过司法途径和通奸的妻子分居，并不用支付分居后的抚养费。三是双方共谋下提起诉讼，目的是为将来提起国会离婚做准备。 可以提起司法分居诉讼的理由只有两个：通奸和虐待。抗辩理由，首先是针对原告的诉状，否认通奸或虐待。其次，如果原告在知道被告通奸或虐待后继续和原告发生同居或生活，则被认为已经宽恕了原告，宽恕会
5、使原来的过错无效，成为原告以被告原来的过错为理由诉请分居的障碍。第三，原告必须自己没有过错，原告的过错会抵消被告的过错。第四，如果原被告存在共谋情节，比如为了达到分居的目的，双方共谋一方通奸或虐待假相等等，都使原告的起诉无效。第五，原告如果对被告的过错有纵容情节则使原告不能起诉。 司法分居判决会解除夫妻双方的同居义务，双方分居分食，但并不解除婚姻关系，双方仍然互守贞操义务，和第三方发生性关系，就构成通奸。如果是妻子提起诉讼并取胜的话，那么丈夫要负担妻子终身的抚养，给予她抚养费。 “因为丈夫因结婚而对妻子的财产和收入自动享有控制权，且该控制权不受分居的影响，所以分居后丈夫要继续对妻子承担抚养义务
6、。因为当时对分居的妻子来说，几乎没有就业机会，所以得到生活费就成为妻子的惟一生存手段。 ”因此，为使妻子在离开后仍能维持生计，法律允许妻子从丈夫处获得生活费，从本质上说，“生活费只不过是丈夫的婚姻义务在分居之后的延续。 ”如果丈夫因为妻子的通奸而在诉讼中取胜的话，丈夫就不用向妻子支付抚养费。 中世纪以来有关婚姻是否有效的诉讼占据教会法院婚姻诉讼的主流，大约只有十分之一的案件是关于司法分居的诉讼。随着年婚姻法的通过实施，契约婚和秘密婚都失去了法律效力，到教会法院区分婚姻是否有效的需求迅速下降，世纪晚期，司法分居的诉讼占据婚姻诉讼的主导地位，世纪司法分居的诉讼占到了婚姻诉讼的。 不过这一比率并不能
7、表明司法分居诉讼的急剧增多，高昂的诉讼费用使大多数配偶在婚姻破裂时并不选择到法庭诉讼。统计数据显示，世纪晚期穷人们还能支付诉讼费用，比如伦敦法院在年间有超过五分之一的原告来自于社会上最贫穷的阶层，仆人、船员等等，但是一个世纪以后，年，穷人在法庭就基本消失了，诉讼人大部分来自于中等以上的社会阶层，专业人士或地主等。世纪末到世纪中期，婚姻诉讼的社会阶层的上升更为明显，到了世纪末，进行婚姻诉讼成了富人的奢侈品。 同时世纪末世纪初英国教会法院出现了瘫痪，所以世纪以来教会法院的婚姻诉讼案件实际上是很少的。比如年间约克主教区法庭平均每年只有例婚姻诉讼的案例；年代后期，除坎特博雷主教法庭外，在整个英格兰和威
8、尔士，平均每年只有不多于例的婚姻案件；年包括所有法院内，平均每年只有例婚姻判决，其中大约十分之一案件是为了提出国会离婚做准备；世纪上半期，每个婚姻中只有一个是在法院解除 （包括无效和分居） 。 国会私人法案离婚（ ） 3世纪唯一一种完全离婚的途径就是获得国会私人离婚法案，这种离婚被称为国会私人法案离婚。这是一种通过国会立法程序实现完全离婚的特殊方式。夫妻之间的关系彻底解除，并可再婚。但这并不意味着离婚的障碍已经终结，只不过是通过议会私人法案绕过了这些障碍。这同样也不是说有权离婚的原则已经得到确立，而是表明假如哪个人下定决心要摆脱自己的婚姻，那他就会找到一个自行其是的办法。 它是援引议会法案对教
9、会精神权利挑战的一种手段。从年第一个法案被通过到世纪，这种国会私人法案离婚已经规范化。 通过国会私人法案离婚一般要经过三道程序：首先，申请国会离婚的人要以妻子通奸为理由向教会法院提出诉讼，并获得教会法院的分居判决。其次，受到伤害的丈夫在普通法院进行通奸之诉（） ，状告与妻子通奸者并获得赔偿损害的判决（或者提供未获得这些判决的正当理由） 。因为已婚妇女属于丈夫的私有财产，与她通奸就是侵害了她丈夫的财产，因而要赔偿损失。赔偿的金额，要考虑到被告的支付能力、妻子的身份、通奸发生前的婚姻幸福程度等，情况不同，罚金数目也不同，从英镑到一先令或四分之一便士不等，有时只不过是个象征意义。最后，由丈夫再向国会
10、提交要求离婚的申请状，获准离婚只是离婚原告必须通过的最后一道程序。 国会批准离婚的理由，也逐渐标准化：一是妻子通奸，有两个或两个以上证人证明。二是要有充足的证据证明妻子通奸以前有着良好的夫妻关系，即证明妻子的通奸不是由于极端的受忽视或分居所导致。三是确保没有丈夫的通奸或虐待行为（导致妻子通奸） 。四是根据和年的议事程序，上议院还要求有教会法院判决分居的证据和普通法判决通奸之诉的证明（如果没有，则应该有个为什么没有的说明） 。五是在丈夫和妻子之间没有合谋的情节，实际上合谋情节很难被发现。 1 通过的离婚法案一般包括以下条款：（）解除原来的婚姻，允许无辜的丈夫再婚。 （）上议院的草案中总是包括禁止
11、通奸的妻子再婚的条款，到下院又程序化的被删掉（妻子乱伦的除外） ，一般离婚后妻子可以和她喜欢的任何人结婚，特殊情况下例外（年间离婚妇女被剥夺与通奸的情人结婚的权利，有时还规定如果再婚将停止抚养费供给，这都限制了离婚妻子的再婚权） 。 （）年以后，一般规定丈夫不再归还妻子的嫁妆，但作为补偿，丈夫应该为妻子准备终生的年金作为她的抚养费，即使她有过错。 1离婚后孩子归丈夫抚养，妻子一般不让和孩子有任何来往，这往往是妻子不愿意离婚的最主要原因。年一个妇女写道，我不能想象在人类生活中，有什么能比我不近人情的丈夫完全夺走了我的孩子更令人痛苦。 1 获得国会私人离婚法案显然是一个费时费钱的过程。通过议会离婚
12、的标准收费为英镑英镑，再加上司法分居和通奸之诉的前期费用，这远远不是普通老百姓能负担得起的。例如年，兰开夏郡波士顿地区有个叫做乔纳逊沃尔的石板商向法庭提出诉讼，要和年起就已经分居、但两年后又为他生了孩子的妻子离婚。沃尔在申诉中说，在他发现老婆的通奸行为时，他4只是个铺石板的短工，因此，没有足够经济能力来负担打官司的开销，但是从这以后，他通过勤奋和节俭改善了自己的状况和生活条件，所以等到攒够了钱他马上就向议会提出离婚申请。 1离婚几乎成了英国社会那些已经属于特权阶层的人所享有的另一个特权。正是由于这种特权性，在年间，只有个这样的法案，全部都由男子提出，而且在年前，只有桩获得通过。 1虽然在世纪中
13、期以后申请者数量有所增加、更多的中产阶级加入申请者的行列，申请者的目的也大多由保护财产向追求个人幸福转移，但总的来说并没有改变其作为有钱人特权的性质，程序的繁琐、费用的昂贵使得私人法案离婚成了有钱男人的奢侈品。 1随着人们思想观念的改变，渴望摆脱不幸婚姻追求个人幸福的人与日俱增， “众所周知，在英格兰，在婚姻关系中，离婚只能通过议会私人法案，且只有极少的情况：费用特别高。超出广大人民群众的承受能力，导致没有离婚的第二次结婚、通奸、私生子每天都发生。重婚罪也时有发生。 ”1 二、英国世纪离婚的习惯法 习惯意识和习惯使用法在世纪的英国表现特别强烈，著名学者汤普逊在共有的习惯中指出，习惯既可以被看作
14、惯例，也可以被看作法律，习惯的一般发展、培育和形成，都是在世俗之人中发生的，因此，被称为一般大众的习惯法。它有个标注：古风性、持续性、确定性和合理性：因为习惯以这种方式为肇端并发展成熟。当一项合理的法令在实施中被证明是适当的并有益于人民时，对它的性质和处理便得到一致赞同，然后就会周而复始地运用它并付诸实践，如此频繁重复地多次使用这项法令，它便成为一种习惯，而它很久以来便持续不间断地存在，从而便获得了法律效力。这一表述形象的概括了世纪典妻和协议分居这两种习惯因其合理性而在民众之中获得“法律”效力，成为一般大众的习惯法的过程。 无论是司法分居还是国会私人法案离婚，世纪关于离婚的国家法只是提供了部分
15、贵族以及逐渐富裕起来的资产阶级解除婚姻的合法方式，对于绝大多数中下层人士而言，那是可望不可及的，为了实现解除破裂婚姻的愿望，他们不得不寻求规避法律的简易办法，包括典妻和私人协议分居。 典妻（） 在无力支付抚养费的穷人中间，夫妻和平分手很普遍。但是如何保障在分手后相互不打搅，如何使丈夫不用担心分手后妻子的债务仍由自己负责，不用担心分开后的妻子在自己死后又来主张寡妇所得产，如何使妻子不用担心丈夫再来主张自己的人身和财产权利，不用担心再婚后前夫提起通奸之诉？当然，最好的办法是签订分居的契约，规定好违约的罚金，但是实际上很多人无法承担违约后的罚金，使得契约失去了意义。所以在近代英国出现了一种奇怪的私下离婚的方式典妻，即买卖妻子。 典妻现象出现于世纪晚期至世纪早期契约出现并逐渐盛行的时候。在教会法院的衰落和年严格婚姻法的刺激下，世纪典妻数量出现了5迅速的增长。 1可以证明典妻在年前广泛的存在着。 1牛津大学社会人类学系的梅尼菲年在博士论文卖妻中专门讨论了这一现象，但真正就此进行全面深入研
