《调解的兴起与审判的衰落王福华教授》由会员分享，可在线阅读，更多相关《调解的兴起与审判的衰落王福华教授（6页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、调解的兴起与审判的衰落 调解的兴起与审判的衰落主题：调解的兴起与审判的衰落主讲人：王福华 教授时间：11月25下午2:304:30 想起小时候的一句话，卫星上天，红旗落地，那么全球范围内调解是什么样的变化，调解的兴起是不是就是审判的衰落？两者之间呈现什么样的关系？尤其是在民事诉讼法如火如荼修改的时候，讨论这个问题很有意义。从民诉法修改征求意见稿上可以看到关于调解的修改集中在两个方面，第一是关于先行调解，新草案121条规定“起诉到人民法院的纠纷，适宜调解的先行调解”，这个条文放在起诉条件之后，法院立案之前是耐人寻味的。是不是意味着调解前置或者强制调解的引入？第二是为了适应今年1月1日实施的人民调
2、解法，将人民调解协议的司法审核、确认程序作为特别程序加以规定。这些变化反映出调解在我国的走势，在对调解的规定征求意见的时候，特别是在上海律师界中反对意见是比较多的。当事人起诉到法院，法院调解而不予立案，当事人会觉得是不是变相剥夺了他的诉讼权。起诉时正是双方情绪对抗最激烈的时候，在此时调解是否适宜，一些律师对此提出质疑。一个形象的比喻就是老太太不想过马路，那么搀扶她过马路就是一种变相的绑架。 那么如何看待审判与调解的关系。从根本的环境说起，中国调解的发展与世界调解的发展看似一样，其实完全不是这样，调解的发展有两个路径，第一是在现代法治基础上创造出来的调解制度，以美国为代表，即卡贝莱里所说的司法改
3、革的第三次浪潮。首先开始于美国，然后拓展到了澳大利亚和英国，然后向欧洲和一些大陆法国家拓展，这种路径也不是没有争议，例如大陆法国家对此就抱有很强的戒备心理，他们认为调解在全球的发展只不过是一时的狂热。第二个路径就是对传统调解制度加以改造，调解在我国被称为东方一枝花，我国最近十年来调解的发展，当局强调我国调解的自身性和自主性，和国际调解的发展是没有关系的，我们有优良的调解传统，因此很多调解制度的创设，例如河南省的人民陪审团，各地的大调解，司法调解中的委托调解，上海还有调解工作室，政府购买调解服务等等，这些本来是实验。调解和法治不一样，我们是大陆法国家，法制是要有一定的条文的，但是调解是一种实践理
4、性，摸着石头过河，这些实验是非常好的样本，但是最后发展成绝对化了，现在当事人到法院提起诉讼，就先要填写表格，表示要接受调解，当事人休息室里面也挂满了调解的标语，对调解的推崇到了无以复加的地步，当事人以及作为法律职业人的律师对于调解都有一种矛盾的心理。特别是对审判，觉得难以接近，诉讼耗时耗金钱，非黑即白的判断不好，但是推崇调解，调解就完全好吗？ 调解对于审判的作用在我国表现在三个方面，第一是促进和替代，第二是平行线，审判归审判，调解归调解。第三，调解和审判呈现相互抵消的关系。对第三个问题的担忧，不仅在我国，在一些大陆法国家，或者英美法国家如加拿大的魁北克省，其是大陆法传统，有一位法官谈到该问题时
5、说调解可以将司法与社会问题拉近，有效性比较明显，但是缺乏证据证明调解给司法带来积极的作用，两者可能是此消彼长的关系。我们可以想象一个国家没有调解只有审判，恐怕问题不大，因为国家禁止私力救济，就一定要提供司法诉讼这种公共物品。如果一个国家没有审判只有调解，那么这个国家恐怕要陷入混乱，现在很多法院强调零判决，很容易会陷入这样的混乱中。第一个小问题介绍我们国家法院调解复兴的背景。回顾最近20多年的发展，从1988年民事审判方式的改革一直到现在，我国对民事调解的态度走过了一个V或者是U字型的路径。我国只用20对年就走完了这个路径，而美国审判的衰落走过了100年的过程，相比之下我国是不是太短了。我国的工
6、业化和城市化也是在30年完成的，而美国走了200年。所以将中美调解的兴起和审判的衰落这种共同的趋势进行对比研究应该是比较有趣的。我国法院调解复兴可以归结以下几个背景：第一，历史传统，这是正当性的资源，但是也必须认识到它也使我们背上了沉重的包袱。中国古代的调解是基于情理法的调解，情就是儒家的悲悯之心，礼是支配着自然或者社会的法则，比如三纲五常，法是国家的制定法，日本学者滋贺秀三作为旁观者就指出我们中国的调解就是基于情理法的调解。官府调解兴盛是在宋代，当时叫合对，当时文人认为诉讼对社会的影响是负面的，会导致家破人亡。到了元代，类似于今天的自上而下来推行调解，由司法官当堂进行调解，被作为一种政绩来考
7、核，现在河南省也规定法院调解的指标必须要达到80%，北京好一些要达到30%，但是这是一个底线，即使100个案件判得都很漂亮，但是没有达到这个指标，考核还是不及格。可以看到从元代就已经有通过指标来推进调解的做法了。当时的人认为诉讼确实有判别曲直的功能，但是如向当事人说明利害，他们就会退出诉讼，所以案件私了这样的现象在几百年前就有了，今天将其拾起来是很容易的，这就是我们的遗产。但是在继承前人遗产的同时，我们在调解制度的现代转型中背负着多大的困难呢，谁敢说将前人的遗产放下，谁能负得起这样的责任呢？第二，意识形态。中国近现代法律发展史上有一个有名的人物，就是马锡五，马锡五审判方式，深入群众，调查研究，
8、调解为主，就地审判，手续简便，不拘形式，这是他的特点。这也是我国的优良传统，建国之后形成了12字方针，以后又形成了16字方针，深入群众，调查研究，调解为主，就地解决。一直延续到1982年第一部民诉法颁布，中国进入到法定程序越来越重要的时期，从1988年开始马锡五审判方式开始被淡化，当时提出来要强化庭审功能，强化合议庭责任，强化举证职责，三个强化，没有强调调解，以马锡五审判方式为母本，借助1982年民诉法实施的制度化的法院调解被淡化，在90年代初的时候调解率达到60%到70%，到90年代末的时候就只有30%，可见上个世纪随着审判方式改革的推行，调解的比例小了，对法官的判决技艺要求高了，调解经历了
9、一个三级跳的过程，先是着重调解，然后是90年代中后期的重判轻调，然后到了今天的调解优先，呈现出U字型的发展变化过程，意识形态起了很大的作用。司法体制改革经历了两个阶段，前一阶段是由最高法院主导的司法改革，典型的就是程序正义，给诉讼法学理以极大的提升，然后就是诉讼规则，最高院的民事诉讼证据规则在2001年底制定，淡化调解，有一种类似拨乱反正的思想在起作用，因为长期以来都使用调解，给当事人带来屈辱和无奈。从中国旅英作家哈金的小说等待中可见一斑。很多法官认为调解也会给当事人带来讼累，调解不成还是要诉讼，所以在这一轮的司法改革中调解被边缘化了。但是好景不长，司法改革由中央政法委接手，其倡导的司法改革与
10、最高院的相比更具有中国特色，最高院是以西方的法治原则为参照，尽管没有宣示，但是可以看到一些影子。而中央政法委强调实体公正，多元纠纷解决机制，调解制度的完善是其中最重要的措施，02年以后有关调解的规范陆续出来，可以看到中国调解的拐点发生在2002年，最根本的变化是07年三个至上的提出，所以说意识形态在调解发展的曲折道路上起了关键的作用。第三，司法实用主义的思维。该思维源于地方的GDP崇拜，在GDP增长过程中，各种纠纷出现，在点和面上均有体现，一切要给维稳让路，在建设和谐社会的口号下，调解重新回到人们的视野。2006年党的十六届四中全会首次提出构建和谐社会的观点，相应地给民事司法的改革带来相应的要
11、求。现在的法院也不容易，一方面受到法律原则的制约，另一方面又受到政治逻辑的制约，在法律和政治逻辑相互冲突的情况下，法院能找到两者的一个结合点就是调解，即案件私了，这是某些法院追求零判决的原因。中国法院和西方法院是不一样的，这一点要保持清醒的认识。我们的法院不能不讲政治，我们是属于全能型的司法。第四，法院行政化助推作用。我们法院内部有行政考核机制，这和外国完全不一样，在德国，法官根本不愿意调解。行政法化法院的存在以及考核指标的存在使得调解在数量上大幅增长，特别是民商事案件的调解率奇高。我们调解制度如此发展的动力是至上而下的命令，一个制度要让它发展，我认为有三种方法，第一是爱，在小范围起作用。第二
12、是命令，下级服从上级。第三就是自我利益，医生为什么在半夜会给小孩看病？这是自我利益，他可能会得到金钱，会得到社会地位和荣誉，所以说我们的调解制度与西方建立在法治基础上的调解的动力是不一样的，西方是自我利益，其调解是交给NGO来组织，我们国家也有这一方面的萌芽，如北京的小小鸟，但是最后被政府收编了。 中国现在调解很兴盛，审判很微弱，美国也一样，只不过美国的这种趋势持续的时间更长，没有什么逆转，而是在100年来特别是最近30年来一直是这样的变化，02年美国判决率是1.7%，有无法院诉讼的说法。当然也有即决判决，也就是案件没有争议点，法院立即判决。马克格兰特教授认为这是一个长久的历史性的远离审判的远
13、动。为什么会出现这样的现象，格兰特教授认为美国审判衰落是和美国ADR的使用相伴随的，由多种因素导致，在百年的战争和三十年审判的衰落中可以概括为四个方面，第一就是审判上的需求少了，因为进入审判需要经过漫长的等待。诉讼解决需要提供证据，需要资金支持，美国律师费用是按小时计算的。一个国家的诉讼费用制度对其司法制度也有影响，按说英国的法律制度更加悠久，但是集团诉讼并没有在英国形成，而在美国形成，因为美国是no win, no fee.也就是说原告提起集团诉讼如果输了不用替被告付律师费，而英国就不一样了，其诉讼费用包括律师费用，用败诉方支付对方当事人的诉讼费用，所以起诉得小心。一旦进入诉讼，原告胜诉的可
14、能性大，被告更有动机和解而不愿意冒诉讼的风险。一些社团NGO以及政府组织的ADR越来越多地承担和解的职责。我国也可以，但是我国离市民社会还有很大一段距离，此次民诉修改草案55条规定“有关机关和社会团体有权提起公益诉讼”，这里面其实有很大的问题，首先是政府，其往往是公益诉讼的被告或者是间接被告，且社团必须在他的章程中表明其是从事这一领域的社团，法院应该对其资质进行认定，否则公益诉讼会大量涌进法院，使得法院处于被动地位。另外两个社会团体都提起一个公益诉讼怎么办，前一个结果是否对后一个结果有指导意义，这一次民诉法都没有涉及。第二个是可利用资源发生变化，法院日益缺少审判的资源，人力财力的投入是有限的，
15、我国可以依靠土地财政往司法中投很多的钱，但是这不是一个可持续的发展方式。美国法院和法官没有变，案件越来越多，只能转向ADR，很多人认为法院应该叫纠纷解决大楼。案件越来越复杂，成本越来越高，提交到诉讼阶段花费就已经相当大了。第三是程序制度和规则发生变化，在美国法院启动案件的多扇门管理。对于第一个问题，我们可以有这样几个结论，首先，中美两国都有调解兴起以及审判衰落的趋势，但还是不同的，是殊途同归。我们是自上而下强力推进调解，美国是通过自下而上的法院为了摆脱民事司法危机而探索出的案件管理方式，先在10个法院示范觉得不错才展开的。其次，我们的调解着眼于宏观，着眼于社会的稳定，而美国是着眼于微观，法院是
16、全社会的法院，一个案件占用了过多的资源，那就意味着一些案件不能进入法院，就像医院资源一样，大医院就是法院，小医院就是ADR就是调解，可以这样比喻。 第二个问题，谨慎前行的大陆法系国家。大陆法系国家的调解与审判之间是什么景象呢？在大陆法系审判始终稳居纠纷解决方式的绝对中心位置，大陆法系对英美法系的调解既羡慕也排斥，法官没有动力去调解，法官是独立的，不仅独立于上级还独立于同僚。欧洲商业纠纷中的调解是不成功的，荷兰也在推进调解，调解员一年调解的案件不足一件，和我国相似。我这里说的是人民调解，里面有没有泡沫呢？这次民诉法修改中关于人民调解协议的司法审核确认程序，我问了很多法官，他们说自从开启这样业务一年以来，没有人来申请复核，对于民间调解该怎么评估这是一个问题。大陆法系国家是规范出发型的，英美法系国家是事实出发型的，大陆法系的法院权利很大，可以制定法院的规则，如果它发现法院的审判体制和社会现实不相适应了，它可以去改
